El recurrente acusa que el Ad quem habría omitido revisar la argumentación a la que llegó el Juez A quo en el segundo considerando de la Sentencia, hechos que habrían sido debidamente probados por la abundante prueba documental y testimonial, pese al error de hecho que se habría cometido al no valorar la confesión provocada no absuelta y la inspección judicial al Registro Civil, que establecerían que la filiación de la menor CVMU no se habría efectuado de acuerdo a los arts. 32, 34, 35, 40 de la Ley del Registro Civil; al respecto corresponde señalar que: Si bien, los recurrentes cuestionan una supuesta omisión en la valoración de la prueba por parte de los de instancia, en el sentido de que existiría error de hecho porque no se habría valorado la confesión provocada no absuelta y la inspección judicial al Registro Civil, que acreditaría que la filiación de la menor seria ilícita y fraudulenta, confunde el error de hecho con la omisión de valoración de prueba, debiendo tomar en cuenta que el error de hecho se da cuando el juzgador se ha equivocado en la materialidad de la prueba, es decir, aprecia mal los hechos por considerar una prueba que no obra materialmente en proceso, o cuando da por demostrado un hecho que no surge del medio probatorio que existe objetivamente en Autos, o en su caso, cuando el Juez altera o modifica, cercenando o incrementando el contenido objetivo de la prueba existente; por otra parte la omisión de medios probatorios en la valoración de la prueba ataca la estructura formal de la resolución y no así el fondo de la misma que procede cuando se acusa y fundamenta error de hecho antes expuesto y el error de derecho en la valoración de la prueba; en este antecedente, se tiene que el recurrente reclama la supuesta no valoración de la confesión provocada no absuelta y la inspección judicial al Registro Civil que acreditaría su pretensión, cuestión que hace a la forma de la Resolución recurrida y siendo el presente recurso de casación planteado en el fondo, por la naturaleza del mismo, no corresponde realizar un análisis propio de aspectos formales que deben ser analizados en el recurso de casación en la forma; razón por la que no amerita mayores consideraciones.

En cuanto a que la presunción de filiación que regula el art. 65 de la C.P.E., vigente no sería aplicable al caso puesto que el conflicto trataría de la falsa filiación que se habría efectuado el 13 de agosto de 2002 cuando no había ni idea de la reforma de la constitución; al respecto se debe señalar que si bien el art. 33 de la C.P.E., abrogada y el art. 123 de la C.P.E., vigente, establecen que la ley solo tiene efecto para lo venidero y no de manera retroactiva, con excepciones en materia laboral y penal, esta irretroactividad de la ley significa que ésta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo, sus efectos solo pueden producirse después de la fecha de su promulgación, en este entendido se debe resaltar que si bien la presunción de filiación establecida por el art. 65 de la C.P.E., a la que hacen referencia los demandantes no sería aplicable a la filiación de la menor CVMU realizada el año 2002, se debe tener en cuenta que la abstracción de dicho razonamiento efectuado por los de instancia en relación a la aplicación del art 65 de la C.P.E., no cambia la decisión de fondo, toda vez que en el caso de Autos los jueces de instancia tomaron en cuenta el estudio pericial de ADN, cursante a fs. 406 a 409, por el cual se determina que la menor es hija biológica de Ernesto Luis Montaño, prueba pericial que resultó determinante en la decisión asumida por los Jueces de instancia, quienes correctamente priorizaron el interés superior del niño en relación al derecho a la identidad de la menor, razón por la que la aplicación o no del art. 65 de la C.P.E., al caso de Autos no resulta determinante en la decisión de fondo.

En relación a que la facultad de producir prueba de oficio seria propia del Juez y no una respuesta a una petición de parte como constaría en el memorial de fs. 282, prueba que además resultaría impertinente, ya que dicha prueba serviría para establecer el parentesco biológico con quien se indicaría progenitor, y en la especie no se trataría de acción legal de establecer la filiación ni de desconocimiento, sino la acción seria clara la anulación de la forma ilegal en que la niña apareció como hija de su causante; al respecto se debe señalar que:  La SCP Nº 0112/2012 de 27 de abril señaló: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial.

Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”. Lo que significa que en este nuevo Estado Social Constitucional de Derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.

En esta misma lógica la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, razonó lo siguiente: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”; de lo que se entiende que en este nuevo Estado, la averiguación de la verdad material resulta trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.

Ahora bien, en este Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que los Jueces de instancia tienen la posibilidad incluso más amplia de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso.

En conclusión, el Juez o Tribunal tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales, pues la prueba de oficio debe estar dirigida a buscar la verdad real de los hechos, que pueden favorecer a cualquiera de las partes sin que esto signifique limitar el derecho de defensa y contradicción que tiene la otra parte, pues el Juez solo debe buscar la verdad real de los hechos manteniendo firme su imparcialidad en la aplicación del principio constitucional de verdad material que obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, propias del caso, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; y el principio procesal de eficacia que constituye la practicidad de una decisión judicial, en cuyo caso el resultado de un proceso (respetando el debido proceso) tenga el efecto de haberse impartido justicia; principios establecidos en los arts. 180.I y 178.I de a C.P.E.

En este antecedente, se debe señalar que en el caso de Autos si bien existe el memorial de fs. 282 por el cual la parte demandada solicita prueba pericial de ADN, no es menos evidente que por la providencia de fs. 283 el Juez A quo fundamenta la importancia de producir la prueba pericial de ADN, en sujeción a los art. 4 inc. 4) y 378 del C.P.C., adquiriendo dicha prueba la calidad de prueba pericial de oficio cuya finalidad es como señala el Juez A quo en el proveído antes citado “de lograr el mayor esclarecimiento del proceso”, prueba que a criterio de los Jueces de instancia y a criterio de este Tribunal resulta pertinente; pues si bien los recurrentes señalan que dicha prueba solo se aplicaría a una acción legal de establecer la filiación o de desconocimiento, se debe considerar que en el presente proceso se pretende la nulidad de la filiación de la niña CVMU, y siendo que en el caso se cuestiona la filiación de la misma la prueba pericial resulta pertinente, prueba que junto al certificado de matrimonio de fs. 24, genera la presunción de que la niña nació en vigencia del matrimonio entre Ernesto Luis Montaño y Willma Rosario Urquizo, pues si bien posteriormente dicho matrimonio fue anulado, se generó la presunción de que el causante de los demandantes tenía conocimiento del nacimiento de su hija, constituyéndose en pruebas eficaces para esclarecer la verdad real de los hechos, es decir que por dicha prueba se determina que la niña CVMU es hija del causante de los demandantes, por tanto tiene derecho a la identidad que deviene de su fallecido padre, y siendo que actualmente goza de dicha filiación, no se puede pretender afectar el derecho a la identidad quitándole la filiación que actualmente goza, por errores formales en la inscripción de la partida de nacimiento de la misma; razón por la que la pruebas señaladas fueron tomadas en cuenta por los Jueces de instancia de manera correcta en aplicación del principio de verdad material antes desarrollado.

En cuanto a los reclamos referentes a que conforme al art. 179 del C.F., la niña no gozaría de la presunción de haber sido concebida dentro del matrimonio anulado porque este se habría cebrado el 30 de marzo de 2002 y la menor habría nacido el 5 de junio, a los dos meses y 5 días de haberse celebrado; y que se habría establecido que la filiación hecha a favor de la menor sería ilegal y fraudulenta, ipso facto, tampoco habría podido ser instituida heredera de Ernesto Luis Montaño puesto que éste no la habría reconocido expresa ni tácitamente, por lo que las declaratorias de herederas de las demandadas habrían sido obtenidas en base a causa ilícita, vulnerando el art. 489 del C.C., cayendo en nulidad absoluta; al respecto se tiene que toda vez que el fundamento principal de los Jueces de instancia para sustentar su Resolución es el principio del interés superior del niño, se debe señalar que: El Interés Superior del Niño es un principio rector del ordenamiento jurídico Boliviano reconocido en el art. 60 de la Constitución Política del Estado; principio que gradualmente se fue incorporando en las resoluciones judiciales donde se resuelven la vulneración de derechos de un menor, por lo que se constituye un principio que tiende a garantizar las condiciones materiales y afectivas que permitan a los niños, niñas y adolescentes alcanzar un desarrollo integral y una vida digna, a través de acciones y razonamientos que procuren este fin por parte de los servidores judiciales.

Así también, la Convención Sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 suscrita por Bolivia el 8 de marzo de 1990 en su art. 3 dice: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas…”, de lo que se entiende que cuando en el proceso se tratan cuestiones relativas a derechos del menor se debe tomar en cuenta que para tomar medidas judiciales concernientes a una niña, un niño o adolescente debe primar siempre el interés superior del niño y la primacía de sus derechos.

Ahora bien, en el caso de Autos, se tiene que en virtud a la prueba pericial de fs. 406 a 409 se determinó que la menor CVMU, es hija del causante de los demandantes Ernesto Luis Montaño, y que si bien el matrimonio del mismo con la madre de la menor fue anulado, no es menos evidente que la menor nació en vigencia de dicho matrimonio, de lo que se presume que Ernesto Luis Montaño tenía conocimiento del nacimiento de su hija; ahora bien al margen de esta presunción en virtud de la verdad real de los hechos que se establece por el estudio pericial de fs. 406 a 409, la menor CVMU es hija de Ernesto Luis Montaño, causante de los demandantes y por tanto tiene todos los derechos emergentes de dicha filiación, razón por la que los jueces de instancia en aplicación del principio del interés superior del niño, dejaron de lado errores formales en la inscripción de la partida de nacimiento de la menor, es decir que siendo evidente que la menor es hija de Ernesto Luis Montaño, y su filiación con el apellido de su padre tomando en cuenta su derecho fundamental a la identidad resulta valida, dejando en segundo plano los errores formales en la tramitación de la inscripción en la oficialía de registro civil, trámite que en todo caso cumplió su finalidad, es decir de asignar la identidad familiar de la menor CVMU en relación a su padre.

En cuanto a que las declaratorias de herederas de las demandadas habrían sido obtenidas en base a causa ilícita, vulnerando el art. 489 del C.C., cayendo en nulidad absoluta, se debe precisar que no habiéndose acogido la pretensión de nulidad de filiación, no corresponde realizar mayor análisis en relación a dicha pretensión, por cuanto el certificado de nacimiento del cual emerge dicha declaración de heredera es válida.

Respecto a que el Auto de relación procesal de fs. 81 a 82 no habría fijado como punto de hecho a probar, el determinar el vínculo consanguíneo entre la menor y el supuesto padre Ernesto Luis Montaño, por lo que la producción de la prueba pericial de ADN resultaría impertinente, lesionando el art. 353 del C.P.C., se debe señalar que dicho reclamo hace a una cuestión propia del procedimiento, atinente al recurso de casación en la forma; y siendo que el recurso en análisis es en el fondo no corresponde su consideración.

 

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