La SC 0522/2005-R de 12 de mayo, en un amparo constitucional emergente de un caso en el que el accionante -anteriormente denominado recurrente- denunció que la Fiscal de Materia, vulneró su derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, porque presentó acusación formal en su contra ante el Tribunal de Sentencia, en un tiempo breve sin que se cumpla el plazo de los seis meses desde su notificación con la imputación formal y sin que hubiere ofrecido prueba alguna, imputación que tampoco cumplía con los requisitos exigidos por el art. 302 del CPP, el Tribunal Constitucional anterior, en observancia del principio de subsidiariedad, señaló que antes de acudir a la acción de amparo constitucional, el accionante debió agotar las vías legales que el procedimiento penal le ofrecía dentro del juicio oral, es decir, suscitar un incidente por actividad procesal defectuosa denunciando esos actos ilegales; por lo que, aprobó la resolución que declaró improcedente el amparo, sentando el siguiente precedente constitucional:
“…la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionales”.
Por otro lado, respecto a los medios de impugnación contra las resoluciones que resuelven denuncias de actividad procesal defectuosa, el Tribunal Constitucional anterior, en principio entendió a través de la SC 1083/2006-R de 30 de octubre, que era inadmisible el recurso de apelación incidental contra las resoluciones que resolvían incidentes sobre actividad procesal defectuosa. En efecto, en una acción de amparo constitucional emergente de un caso en el cual el accionante denunció que los Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior-ahora Tribunal Departamental- mediante Auto de Vista declararon inadmisible e ilegal el recurso de apelación incidental que formuló contra la Resolución que resolvió el incidente de nulidad por defecto absoluto opuesto por la imputada, el órgano contralor de la constitucionalidad determinó que la decisión asumida por los Vocales recurridos no era contraria al orden jurídico procesal penal establecido ni a la línea jurisprudencial constitucional reiterada respecto a cuáles son las resoluciones apelables a través del recurso de apelación incidental, entre las que no se encontraba la que resolvía el incidente por defecto absoluto; por lo que aprobó la resolución que declaró improcedente el recurso, sentando el siguiente precedente constitucional:
“…la resolución que resuelve un incidente de nulidad por supuestos defectos no es recurrible en apelación incidental, entendimiento que se sustenta en lo previsto en el art. 394 del CPP, toda vez que el orden jurídico procesal penal vigente ha establecido en forma expresa cuáles son las resoluciones apelables a través del recurso de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que rechaza o concede el incidente por defecto absoluto”. Dicha Sentencia Constitucional, señalaba que: “…solamente podía recurrirse en materia penal, de las resoluciones que están expresamente señaladas en la ley, así el art. 403 del CPP, establece las resoluciones que pueden ser objeto de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que resuelve el incidente por actividad procesal defectuosa”.
Posteriormente, en consideración a que la interpretación asumida en las SSCC 1083/2006-R y 0721/2007-R, entre otras, era restrictiva en desmedro de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad, como ser el derecho a la impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE y el derecho a recurrir ante un Tribunal superior en el art. 8 de la CADH, el Tribunal Constitucional en la SC 0636/2010-R de 19 de julio, -cambió la línea jurisprudencial contenida en las SSCC 1083/2006-R y 0721/2007-R, entre otras- y entendió que la resolución que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa, en una interpretación extensiva del art. 403. Inc. 2) del CPP, es recurrible en apelación incidental en la etapa preparatoria y a través de la apelación restringida en la fase del juicio oral, emergente de un caso en el que los Vocales codemandados no ingresaron a considerar la apelación incidental contra la Resolución que resolvió el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa interpuesta dentro del juicio con el argumento que dicha impugnación sólo era admisible considerarla en apelación restringida, generando el siguiente precedente constitucional:
“El derecho a recurrir se halla establecido en el art. 394 del CPP, adicionando las dos limitaciones que lo caracteriza, una objetiva y otra subjetiva. Por la primera, no todas las resoluciones son recurribles, sino aquellas ‘en los casos expresamente establecidos…’. Por la segunda el derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por Ley, incluida la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante. No obstante lo anotado, en relación a la primera cabe precisar que el art. 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, más conocida como ‘Pacto de San José de Costa Rica’, lo incluye como un derecho fundamental, que ahora es recogido por la Constitución Política del Estado vigente en su art. 180.II que señala: ‘Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales’, de donde se deduce que la limitación objetiva a su vez no es absoluta.
De otro lado el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris Excepciones e incidentes, cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: ‘Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes (…), por ello dentro un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución. Este razonamiento implica un cambio de la línea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R y 0721/2007-R, entre otras.
Sin embargo, como todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la forma en que deban formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a las previsiones de los arts. 404 a 406 del CPP, deduciéndose la imposibilidad de plantearla directamente dentro del juicio oral, cuyo objeto la averiguación de los hechos, no permite su sustanciación durante la celebración del mismo, correspondiendo en su caso hacer reserva de apelación restringida, conforme tiene anotada la jurisprudencia constitucional, entre otras la SC 0522/2005-R, que al respecto precisa: ‘Consecuentemente, la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida’” ( las negrillas son añadidas).
Complementando y modulando el precedente contenido en la SC 0636/2010-R de 19 de junio, la SC 1008/2010-R de 23 de agosto, sobre el derecho de impugnación contra las resoluciones judiciales que resuelven incidentes y/o excepciones cuando éstos son interpuestos en etapa de juicio oral, señaló que el medio de impugnación que tiene la parte es la reserva de la apelación restringida, a través del siguiente precedente:
“En lo referente a la apelación de los incidentes en materia penal, se debe tener presente, que si bien estos, no se encuentran previstos en el art. 403 del CPP, y por tal razón los jueces y tribunales, han venido rechazando los diferentes medios de impugnación que se fueron interponiendo contra éstos en atención al art. 394 del CPP, a excepción del incidente de actividad procesal defectuosa, el mismo que si en etapa de juicio oral es declarado improcedente, debe hacerse reserva de apelación hasta una eventual apelación de la sentencia conforme previene el art. 407 del mismo Código, resguardando el principio de oralidad, inmediación, celeridad y otros que rige en materia penal; sin embargo, no es menos cierto que entre ambas terminologías existe una similitud por cuanto los incidentes son el género y las excepciones la especie, cuestiones accesorias que surgen al interior del proceso o con motivo de él, con la diferencia de que las excepciones se encuentran expresamente enumeradas en el Código de Procedimiento Penal (art. 308 CPP), en cambio los incidentes como tal si bien no se encuentran enumerados; sin embargo, están inmersas en alguno de sus articulados”.
Concluyendo más adelante que “…todos los incidentes son objeto de apelación, cuyo trámite y medios de impugnación admitidos se equiparan a las excepciones, por ser ambas cuestiones accesorias que surgen al interior del proceso o con motivo de él, por ende, en los casos en que son interpuestos en juicio oral y sean declarados improcedentes debe hacerse reserva de hacer valer el derecho ante una eventual apelación restringida, en cuyo caso el proceso o juicio oral continúa, empero en los casos en que sea declarada probada y por tanto como efecto y lógica consecuencia paraliza el juicio oral, procede la apelación en la vía incidental” (las negrillas nos corresponden).
Luego, mediante la SC 1465/2011-R de 10 de octubre, el Tribunal Constitucional exhortó a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que en apego a sus atribuciones, complemente la norma procesal penal contenida en el art. 403.inc. 2) del CPP, y de esta forma pueda concordarse con su aplicación efectiva el alcance al que se refiere el art. 394 del mismo Código, que establece que, las resoluciones judiciales serán recurribles, únicamente en los casos establecidos en el Código de Procedimiento Penal.
De ahí que, si no se utiliza dichos medios de impugnación contra la resolución que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa, la acción de amparo constitucional se denegará por inobservancia del principio de subsidiariedad que la rige, conforme ocurrió en la SC 1523/2011-R de 11 de octubre, pronunciada por el Tribunal Constitucional en un caso en el que el imputado suscitó un incidente por actividad procesal defectuosa en la audiencia de medidas cautelares por falta de notificación de manera personal o en su domicilio real o procesal con la imputación y con la querella que fue rechazado por el Juez cautelar de la causa, empero, no planteó apelación incidental contra el rechazo al incidente de actividad procesal defectuosa. Similares resoluciones están contenidas en las SSCC 1643/2011-R, 1206/2011-R, 1524/2011-R, 1636/2011-R, 1465/2011-R, 1207/2011-R y 1215/2011-R, en las que también se denegó la tutela por inobservancia del principio de subsidiariedad.
2) Posteriormente la SC 2823/2010-R de 10 de diciembre, en un caso en el que el Tribunal Constitucional Transitorio constató que la autoridad judicial demandada se limitó a decretar la nulidad de obrados en un proceso penal aduciendo la existencia de defectos absolutos sin la debida fundamentación, es decir, omitió expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión, sentó el siguiente precedente constitucional:
“…ante la existencia de defectos procesales, el juzgador tiene la facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustente su decisión”. (el resaltado es añadido).
En efecto, el precedente constitucional glosado (SC 2823/2010-R de 10 de diciembre) citando a su vez las SSCC 0659/2006-R y 0233/2010-R, que reiteró el entendimiento previsto en la SC 0600/2003-R de 6 de marzo, distinguió entre:
- a) Los defectos relativos (defectos procesales subsanables o convalidables) que otorgan al juzgador la facultad de corrección de la actividad procesal defectuosa, es decir, su subsanación ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso; y
- b) Los defectos absolutos (defectos procesales no subsanables ni convalidables) y que retrotraen el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales a través de la nulidad de obrados, estableció que es facultad de la autoridad judicial calificar a través de una resolución debidamente fundamentada sobre si la actividad procesal defectuosa denunciada se trata de defectos procesales absolutos o relativos.
Efectivamente, la SC 0659/2006-R de 10 de julio, citada por la SC 2823/2010-R, reflexiona sobre los principios informadores de la actividad procesal defectuosa, desarrolla algunos ejemplos, distingue entre los defectos absolutos y relativos y sus efectos en el proceso y refiere que: “…la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica en que en el defecto absoluto el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo existe un quebrantamiento de forma; por otro lado, de la regulación de la actividad procesal defectuosa se tiene que no cualquier defecto es necesariamente invocable, sino sólo aquellos que causen perjuicio o agravio a la parte interesada. A esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso”.
