A decir de la sentencia, el extinto Tribunal Constitucional en la SC 0406/2007-R de 16 de mayo, señaló: «Precisada la finalidad de la etapa preparatoria, y a partir del criterio de que la misma de ningún modo tiene carácter probatorio, corresponde analizar si durante la etapa investigativa, el juez de instrucción en ejercicio de la competencia reconocida por el art. 54 incs. 1) y 2) del CPP, puede resolver un incidente de exclusión probatoria. El análisis debe partir del art. 167 del CPP que señala que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Código de Procedimiento Penal, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; disposición, que se halla vinculada con el principio de libertad probatoria reconocido por el art. 171 del CPP que señala: ‘El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado (…)’, queda claro, que en un Estado de Derecho, como el caso de Bolivia, este principio de ningún modo es absoluto, pues en consideración a la necesidad de resguardar los derechos fundamentales y mantener la integridad de la administración de justicia, no puede concebirse que la investigación de la verdad se desarrolle bajo cualquier condición; al contrario, a fin de proteger a quien se halla sometido a un proceso frente a las instituciones, es necesario que la Fiscalía y los Tribunales de justicia actúen conforme a las reglas establecidas en las normas legales.

Por ese motivo, el art. 172 del CPP, establece: ‘Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes, este Código y otras leyes de la república, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito’. La disposición continúa: ‘Tampoco tendrán eficacia probatoria los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en este Código’. Además, es menester señalar, que la exclusión probatoria tiene como fundamento el hecho de que el otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.

Efectuadas esas consideraciones doctrinales y normativas, partimos del ejemplo de que durante la investigación preliminar se procedió al allanamiento de un domicilio sin ninguna orden judicial y se procedió al secuestro de algunos instrumentos vinculados al delito; a partir de ese supuesto, se tiene que durante la etapa preparatoria, el juez de instrucción, puede encontrarse en situaciones en las que debe adoptar una decisión en base a los fundamentos y elementos ofrecidos por las partes; así, el fiscal solicita la aplicación de una detención preventiva argumentando la concurrencia del requisito previsto por el art. 233 inc. 1) del CPP, ofreciendo los objetos secuestrados, o en su caso solicita la aplicación del procedimiento abreviado, con similar ofrecimiento a efectos de acreditar la existencia del hecho; como quiera que el juez de instrucción debe adoptar una decisión, en ambas situaciones, está en la obligación de velar que el secuestro de los objetos -si fueron ofrecidos en la audiencia cautelar o junto al requerimiento de aplicación de la salida alternativa- no se haya originado en actos contrarios en las normas legales, en cumplimiento del art. 167 del CPP; esto implica, que la única oportunidad en la que el juez de instrucción puede considerar la legalidad o ilegalidad de un acto relativo a la recolección de elementos, es cuando deba fundar su decisión en él.

En los demás casos, si el imputado considera que algún elemento ha sido recolectado durante la investigación, en forma contraria a sus derechos y garantías o a las formas previstas por ley, cuyo resultado pueda fundar una acusación fiscal o particular, deberá ser observada a través del incidente de exclusión probatoria, cuando se pretenda su judicialización o incorporación en el juicio oral y público, teniendo en cuenta que es el juicio donde se realiza efectivamente la actividad probatoria de las partes; de modo, que será el juez o el tribunal de sentencia según su competencia, el que resuelva ese incidente. Siguiendo el ejemplo planteado, en el caso de que los objetos secuestrados no hayan sido ofrecidos para sostener la solicitud de detención preventiva, el imputado no podrá oponer aisladamente su exclusión probatoria durante la investigación, sino deberá esperar la etapa del juicio, siempre y cuando hayan sido ofrecidos en la acusación y se pretenda su introducción a juicio».

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