Por su parte, la Sentencia en su acápite VI.B referido a la Fijación de la Pena señala que, habiendo establecido que Bernardino Choquecallata Villca cometió el delito de Abandono de Mujer Embarazada, previsto en el art. “260” con relación al art. 20 del CP, el A quo concluyó que el acusado no tiene antecedentes penales o judiciales de ninguna naturaleza; empero, no sería la primera vez que afronta un proceso penal ya que anteriormente habría sido investigado juntamente a Jhovana Bletrán Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de Asesinato, denotando que tenía conocimiento de las consecuencias del hecho de abandonar a su pareja que llevaba dentro de su ser a un descendiente directo, máxime si cuando esta le pidió ayuda el acusado le contestó “me das asco, para que me sirves, para que te embarazas”, por lo cual se concluyó que la pena a imponerse debe acercarse al máximo legal establecido en la agravación del delito, justificando la imposición de “quince años de privación de libertad”, para luego en la parte resolutiva condenarlo a cuatro años y cinco meses de reclusión a cumplirse en el Centro Penitenciario “San Pedro” de la ciudad de Oruro, sin perjuicio de computarse el tiempo que estuvo detenido preventivamente incluso en sede policial.
La pena, desde un enfoque constitucional y de los derechos humanos no es un fin per se, sino que es un mecanismo para la consecución de determinados objetivos tendentes a humanizar la sanción ante una conducta considerada en determinado momento antijurídica, es por ello que al determinarse o fijarse la misma, la autoridad jurisdiccional debe fundar su decisión en los fines constitucionales previstos en el art. 118.III constitucional señalando que, el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación y reinserción social de los condenados con respeto de sus derechos, debiendo la pena estar dirigida a cumplir fines compatibles con dicho postulado; en consecuencia, la ejecución de la pena está encaminada a lograr la reinserción social del delincuente, directriz constitucional que ya fue desarrollada por el legislador ordinario, al propugnar su enmienda y readaptación social y dentro de ella, la reinserción social, como uno de los fines centrales de la pena, conforme se tiene de la disposición contenida en el art. 25 del CP.
Doctrinalmente, existen tres etapas en la individualización de la pena: La legal, la judicial y la penitenciaria; en la primera el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto; en la segunda, el juez penal a la conclusión del proceso y establecida la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
El Código Penal no establece parámetros para fijar las penas, dejando esa potestad al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP; además, de las reglas de las atenuantes especiales definidas en el art. 39 del mismo cuerpo legal. Debe destacarse que estas reglas están ausentes en el caso de las atenuantes generales previstas por el art. 40 del CP, en las cuales no existe un criterio rector para que el juez atenué la pena. Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores:
a) La personalidad del autor;
b) La mayor o menor gravedad del hecho; y,
c) Circunstancias y las consecuencias del delito.
Debiendo agregarse como corolario que la fundamentación es exigencia inexcusable para el Órgano Judicial con el fin de que, el condenado sepa por qué ha recibido determinada pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos del a quo y en su caso determine los correctivos necesarios.
Al respecto, el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero estableció la siguiente doctrina legal aplicable:
“a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico ‘de la personalidad’, sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando:
i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y,
ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el ‘arrepentimiento’ no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto”.
En la presente causa, los parámetros precedentemente expuestos se encuentran ausentes en la Sentencia 27/2016, es decir, el a quo no ha fundamentado debidamente la fijación de la pena, obviando referirse expresamente a la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del delito, no siendo suficiente referir que el acusado no tiene antecedentes penales y que afrontó anteriormente una investigación juntamente la víctima por el delito de asesinato, debiendo haberse valorado circunstancias como la condición de policía del encausado, la existencia de una condena de treinta años de presidio impuesta contra Jhovanna Beltrán Gutiérrez, la muerte de tres de sus hijos y otros factores, inherentes a la labor de motivación en la fijación de la pena, conforme prevén los arts. 37, 38 y 40 del CP; al no haberse considerado estos aspectos para la fijación de la pena, se ha vulnerado el derecho que tienen las partes a una resolución fundamentada; en ese ámbito, le correspondía al Tribunal de alzada, ante la constatación de tal incumplimiento, corregir esta falencia del a quo, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP; puesto que si bien es cierto, que la valoración y apreciación de las pruebas es una facultad privativa de los Tribunales de sentencia y unipersonales, ello no exonera a los Tribunales de alzada de la obligación de rectificar los errores u omisiones en que pudieran incurrir los de instancia, pudiendo modificar incluso el quantum de la pena, así como las cuestiones formales concernientes a la imposición de la pena, así lo ha establecido la doctrina legal sentada por este Alto Tribunal de Justicia, cuando el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero señaló: “…el Juez o Tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP…”; en tal caso, y al haberse verificado que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, no observó la doctrina legal aplicable vigente, le corresponde emitir un nuevo Auto de Vista fundamentando la fijación de la pena de acuerdo a los criterios desarrollados en el presente Auto Supremo.
Por lo referido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declara fundado el recurso de casación formulado por Bernardino Choquecallata Villca únicamente con relación al referido motivo; y en consecuencia, dejó sin efecto el Auto de Vista 47/2017 de 1 de diciembre, determinando que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
