Nuestra Legislación, ciertamente no criminaliza en estricto algún tipo de acto de seducción como tampoco tipifica el engaño en sí mismo, sino lo antepone al elemento típico de acceso carnal con persona menor de 18 y mayor de 14 años; es decir, a fines del tipo exige la seducción o el engaño como instrumentos para la lesión del bien tutelado. No obstante, la confusión entre una y otra figura, en sentido de suponer que el elemento seducción o engaño absorbe los restantes elementos del tipo, ha sido un problema allegado a la doctrina como a nuestra propia historia legislativa. De hecho, la estimación del mismo significado del término estupro ha variado a lo largo del tiempo.
La Codificación Santa Cruz, promulgada el 6 de noviembre de 1834, en su Capítulo II, con el rótulo: “De los que promueven o fomentan la prostitucion, i corrompen a los jóvenes, o contribuyen a cualquiera de estas cosas”, en su art. 422, señalaba:
“El que sedujere a una mujer honesta mayor de la edad de la pubertad, i menor de diez i siete años, i tuviere con ella cópula carnal será desterrado por uno a tres años”
Ese mismo Código en su Título I del Libro 3°, intitulado “sobre los delitos contra las personas” en su Capítulo V, aludía al adulterio y al estupro alevoso, tipificando en su art. 566 a este último de la siguiente forma:
“El que abuse deshonestamente de mujer casada o desposada haciéndole creer sinceramente por medio de algun engaño o ficcion bastante para ello, que es su marido o su esporo, sufrirá la pena de dos a cuatro años de obras públicas, i despues la de destierro por el tiempo que vivan la mujer i su marido o su esposo, a no ser que consientan lo contrario. Si resultare connivencia de la mujer con el reo, se tratará el caso como simple adulterio.”
También bajo el título de “estupro alevoso”, aquella Codificación señalaba:
“El que abuse de una mujer engañándola por medio de casamiento que celebre con ella, mientras se halle casado con otra, o siendo de orden sacro o regular profeso, sufrirá ademas de la bigamia segun el capítulo 3o, título 7o del libro 2, el resarcimiento de perjuicios i un año mas de obras públicas, romo estuprador alevoso, siempre que la mujer haya sido efectivamente engañada, i no sea ramera conocida como tal; si lo fuere sufrirá la pena de la segunda parle del artículo precedente.”
Tal descripción, vigente hasta la emisión del Decreto Ley 104026 de 23 de agosto de 1972, tipificaba varias figuras de delitos contra la honestidad, sin brindar conceptos claros, castigando al que logre contacto carnal empleando el engaño, artificio, el fraude, con la condición de crear una apariencia de esposo, incluyendo en este género las consecuencias de una bigamia. Sobre tales cuestiones el Profesor Medrano Ossio, comentaba que en la codificación de ese periodo la definición legal del Estupro era concebida por el Legislativo “guiándose en su mayor parte al significado gramatical del término”. A idea del también Profesor Alfredo Molinario, “la palabra ‘estupro’, en efecto, fue usada en un principio, por literatos y oradores, para designar a cualquier [torpeza]. En el lenguaje jurídico se la empleó para designar, con ella, cualquier concúbito carnal que no fuera legítimo de los esposos. Sólo al final de una larga evolución vino a significar el acceso carnal obtenido, sin violencia, con mujer casada o soltera y honesta. Denominándose ‘estupradores’ a los seductores habituales”.
Medrano Ossio, explicaba el caso nacional comparándolo con otras Legislaciones, manifestando que “ningún Código Penal toma el significado gramatical de la palabra ‘estupro’ para tipificarle como delito, no admiten que consista en la violación de una doncella porque en primer término, se descarta toda violencia moral y material en el delito de estupro para diferenciarle del delito propiamente de violación”. Siguiendo las ideas del Profesor Medrano Ossio, el concepto más clarificador de lo que era un Estupro, hasta antes de 1973, consistía en “el abuso carnal o cohabitación carnal, verificado con alguna maquinación o seducción, sin violencia”
Básicamente los actos penalmente reprochables vinculados al estupro eran contenidos dentro del grupo de delitos contra las buenas costumbres y el pudor, como delitos contra la honestidad, no quedando claro ni la conducta típica menos aun el bien tutelado, dada la gran cantidad de posibles interpretaciones del texto. Si bien el periodo de reforma delimitaría la conducta típica del Estupro, con el siguiente texto:
“El que mediante seducción o engaño tuviere acceso carnal con mujer honesta que hubiere llegado a la pubertad y fuere menor de diez y siete años, incurrirá en la pena de privación de la libertad de dos a seis años”;
Evidentemente y a pesar de la sanción del Decreto Ley Nro. 10426 de fecha 23 de agosto de 1972 que puso en vigencia el Código Penal, la legislación en la materia mantenía una tipificación basada en elementos inclinados más a juicios morales o éticos de naturaleza altamente subjetiva, tales como el género, el atributo honestidad y la indeterminación en torno al bien tutelado que el tipo resguardaba. No fue sino hasta el año 1997, con el valioso trabajo de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Reformas al Código Penal, que fue promulgada –previo procedimiento legislativo de rigor- la Ley 1768 de 10 de marzo de aquel año, que a más de elevar a rango de Ley el Decreto Ley 104026 de 23 de agosto de 1972, sancionatorio al Código Penal, introdujo modificaciones tanto a la parte dogmática (con frontal inclinación a un esquema finalista del delito) como, a varios tipos penales, ocurriendo en lo tocante al delito de Estupro:
“Se cambia el nombre del Título XI «Delitos contra las buenas costumbres» por el de «Delitos contra la libertad sexual», atendiendo a que el bien jurídico afectado es la autodeterminación sexual de las personas. Acorde a esta modificación se suprime el término «honesta» de los delitos de estupro, substitución de persona y rapto impropio.”
La siguiente modificación legislativa inherente al delito de Estupro fue establecida a través de Ley de 29 de octubre de 1999, Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, con el texto que sigue:
“Quien, mediante seducción o engaño, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo, mayor de catorce (14) años y menor de dieciocho (18), será sancionado con privación de libertad de dos (2) a seis (6) años”
Finalmente, ya dentro del marco del Texto Constitucional de 2009, en el orden de sus arts. 60 y 61, se promulgó la Ley de Protección legal de Niñas, Niños y Adolescentes, numerada 054 de 8 noviembre de 2010, cuyo objeto fue definido “para proteger la vida, la integridad física, psicológica y sexual, la salud y seguridad de todas las Niñas, los Niños y Adolescentes”, determinando la variación final en la descripción típica del Estupro, en estos términos:
“Quien mediante seducción o engaño, tuviera acceso carnal con persona de uno y otro sexo mayor de catorce (14) y menor de dieciocho (18) años, será sancionado con privación de libertad de tres (3) a seis (6) años”.
Queda claro hasta acá que, a lo largo de la historia, a través de la tradición legislativa boliviana la calificación penal de estupro varió desde una concepción inclinada más en aspectos de corte moral y ético, propios quizás a la identidad social de la época, hasta la especificación del bien tutelado que al día de la fecha es presente en el art. 309 del CP. Partiendo de la generalidad tomada a inicios de la República, en la que la idea de estupro se reataba a no muy claras condiciones de doncellez, incluso asuntos de índole marital, pasando por las reformas de la segunda mitad del siglo XX, en el que el delito en comentario, si bien poseyó redacción más precisa, sopesaba aun criterios de raigambre no necesariamente tutelares a los derechos relacionados con la libertad sexual menos aun tomaban en cuenta la condición de sujeto de derecho de la niñez (recordar aquí que hasta la Reforma de 1997, el Estupro era afín a la familia de los nominados “Delitos Contra las Buenas Costumbres”, y exigía honestidad en el sujeto pasivo como forma de tipificación), se llega a la actual configuración del tipo glosado líneas atrás, donde los alcances y la dimensión de los términos usados por el Legislador ordinario a la hora de calificar penalmente el Estupro, implican sí menor tortuosidad a efectos de adecuación típica; sin embargo es evidente también que la constante en la conducta penalmente reprochable posee una constante, a saber, seducción o engaño tendiente a un fin lúbrico.
III.1.1.3 Lo cierto es que, partiendo de la ubicación del art. 309 en el texto de la Codificación, el Estupro es al género de tipos penales cuya tutela es la autodeterminación sexual, entendida ya sea como libertad de consentimiento de intervenir o tolerar prácticas sexuales, así como, indemnidad sexual, que sin entrar en conflicto en la primera ciertamente deriva de ella, y es ámbito en el que la problemática del caso de autos enfoca su interés.
La indemnidad sexual es pues, la manera por la que el Derecho Penal categoriza cierto tipo de bienes como intangibles, otorgando mayor rigidez sobre su calificación o en este caso penalizando conductas que vayan a atentarlo: a la indemnidad sexual le son presentes elementos objetivos, y son ellos los que justifican su trato con mayor rigor. El Estupro, como es el caso, el sujeto pasivo, bien puede ser una persona de uno u otro sexo, superando la descripción histórica que se dio al tema, empero, la norma exige que ese sujeto pasivo cumpla con un rango cronológico, que comprendido entre los catorce y los dieciocho años no solo lo hagan objeto de tutela de la Ley Penal, sino que a la vez revela el interés de proteger y castigar, a quien perturbe el desarrollo sexual de un colectivo etario específico a través de acceso carnal -que aunque consentido- sea logrado mediando seducción o engaño. Sucede pues, que tanto el derecho como la norma se refiere como objeto de tutela a personas –indistintamente su género- menores de las edades establecidas por el Legislador.
En este plano, debe tomarse en cuenta que cuando el art. 59 parág. I Constitucional garantiza a toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, incumbe también las notas que involucran un desarrollo sexual libre de factores perniciosos. El delito de Estupro en la forma en la que se halla redactado al día de la fecha, se justifica en procurar la tutela de la esfera sexual de quienes por su condición etaria específica (mayor a 14 y menor a 18) son considerados a fines del Derecho Penal, carentes de capacidad de autodeterminación sexual, por cuanto su propio estado de estar en el desarrollo de personalidad hace que no gocen de madurez suficiente para ejercer su libre autodeterminación sexual, al no comprender la relevancia de sus actos y los actos en los que eventualmente puede participar ni las consecuencias de éstos, no pudiendo, en tal entendido, dirigir su comportamiento en proporción a esos mismos actos.
Así pues, la Sala considera que el art. 309 del CP, en la línea de argumentos arriba anotados, dentro de la familia de Delitos Contra la Libertad Sexual, se integra en una suerte de vertiente defensiva pues el objeto de tutela protege un tramo del proceso de formación de la personalidad sexual de la persona precautelando que el mismo no sufra interferencias. Ello claro, si tenemos presente las modificaciones legislativas que el delito de estupro ha tenido desde su segunda configuración en 1972, el entendimiento abordado por el Legislador ciertamente ha sido ampliado, pues dentro de los delitos contra la libertad sexual, en atención a la importancia de los bienes jurídicos en juego, se tuvieron en cuenta también derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la autodeterminación sexual, y la indemnidad sexual de los menores, existiendo también categorizaciones más amplias en cuanto son tipos penales referidos a conductas de agresión sexual.
III.1.1.4 En ese patrón de ideas, donde la premisa es el interés volcado por el Estado en la tutela hacia un colectivo al cual no solo otorga mayor protección, sino por su –también- mayor vulnerabilidad, protección reforzada, debe tenerse en cuenta que en el delito de Estupro, a diferencia de los demás delitos contra la libertad sexual que encontramos el ordenamiento jurídico, el agente no emplea violencia ni grave amenaza contra la víctima, o la pone en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir aprovechándose de tal estado.
Como se tiene dicho hasta acá el esquema básico de lo que la doctrina y legislación ha entendido por estupro, exigía acceso carnal con persona de sexo femenino, cuya consumación fuera antecedida por engaño o seducción. El tipo penal en el tiempo si bien fue adecuándose y definiendo su tutela de modo mucho más preciso, mantuvo aquel supuesto de hecho, es decir, quién por medio de seducción o engaño, tuviera acceso carnal con alguien mayor de 14 y menor de 18. De entrada, no exige el uso de violencia, intimidación o estados de inconciencia por los que la capacidad oponer resistencia en la víctima sean presentes; de modo que si la configuración del delito, comienza en la determinación del bien jurídico lesionado, la construcción típica debe pues indagar si son presentes los medios que propiciaron esa lesión, ya sea en la identificación del grupo etario al que pertenece el agente, y por, sobre todo, de presumirse el consentimiento de la víctima, verificar si éste ha sido viciado, bien sea por seducción, bien por engaño, para de ahí relacionar el engaño provocado o la seducción expuesta y la vulneración a la libertad sexual, relación que siempre tiene que tener naturaleza causal, es decir: causa–efecto. En segundo lugar, es necesario que se realice una imputación objetiva del resultado, para lo cual debe comprobarse que tal engaño provocó un riesgo jurídico-penal relevante para la producción de un resultado lesivo contra la esfera sexual de una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho. Teniendo siempre presente que, por el art. 13 quater del CP, el tipo no admite configuración culposa
III.1.1.5 Ahora bien, aunque el verbo seducir, del cual se conjuga la palabra seducción, no aparece tipificado en el Código Sustantivo, no debe llegarse a la conclusión que, por ello deba ser interpretado desde una dimensión lírica apegada más al enamoramiento o actos de pasión lúbrica; sino que, debe ser entendido en el contexto de la misma norma, es decir, su posición dentro del rubro de delitos contra la libertad sexual y comprender que en la redacción del tipo, complementa y sirve de medio al agente para acceder carnalmente con el sujeto pasivo. Teniendo en cuenta ello, la Sala considera útil e inherente a los fines tutelares antes explicados abordar el término seducción en un plano semántico.
Seducir, es pues, un verbo transitivo que significa “1. Persuadir a alguien con argucias o halagos para algo, frecuentemente malo.2. Atraer físicamente a alguien con el propósito de obtener de él una relación sexual. 3. Embargar o cautivar el ánimo a alguien” , definición de proximidad absoluta, al cotejo de bien jurídico bajo tutela y sujeto pasivo que tiene la redacción del art. 309 del CP.
En este sentido, el derecho penal interviene e impone ciertos límites al comportamiento del seductor que excede su libertad de seducción. Sin embargo, aunque la seducción hace referencia a un conjunto de comportamientos relativos a condiciones afectivas, incluso eróticas, el Derecho Penal se interesa por los resultados de esos comportamientos seductores, siendo que a tales fines son importantes los objetivos que el seductor persiga con su conducta. Si los objetivos son los de la seducción clásica, es decir aquella que entra dentro del ámbito de la libertad de seducción, de la relación de enamoramiento, flirteo o romance que no involucre esferas de sexualidad del sujeto pasivo, el Derecho Penal no debe intervenir. Sin embargo, en el entendido que la seducción se refiere a un conjunto de conductas que tienen como finalidad una mayor intimidad, o incluso un acto sexual entre dos individuos, al contrario de lo anterior corresponde a la materia entrar en escena, ya sea calificando conductas, bien persiguiéndolas, bien ejerciendo jurisdicción castigándolas, pues se tiene advertido que el plano de acción de la Ley Penal en este tipo de casos no es irrumpir en la vida íntima de las personas, sino proteger, cada vez más, al individuo en el desarrollo integral de su personalidad.
Se parte de escenarios donde el agente activo en la conducta típica sea una persona que ya ha adquirido la mayoría de edad o bien no se encuentra dentro de las edades eximentes a los que el art. 308 bis del CP alude, pues inclusive dicha exención tiene en cuenta una diferencia de edad que toma en cuenta una razonable diferencia entre actos sexuales consentidos en mayores de doce años. Para el caso del Estupro, si bien la edad del sujeto activo no se halla plenamente definida, si lo está la del sujeto pasivo, con lo que el riesgo permitido por la norma se trata pues de inhibir relaciones carnales con personas menores a los dieciséis años, siendo justificable tener ese rango cronológico como rastro de sesgos de inmadurez en el proceso de formación integral de la persona.
El Derecho Penal avoca su ejercicio a la o las conductas que el sujeto activo despliegue dentro de un margen legalmente permitido, y este es pues, la prohibición expresa de acceder carnalmente con persona de uno u otro sexo mayor de catorce años y menor de dieciocho años, mediando engaño o seducción, lo que quiere decir que un peligro que potencialmente atente a la indemnidad sexual que tutela al art. 309 del CP, incluso si el acto sexual es consentido por el sujeto pasivo, es sujeto a ser juzgado por esta jurisdicción.
III.1.2 El ejercicio propuesto, que no es más que un encuadre a la redacción del art. 309 del CPP, entiende esta Sala, fue realizado de manera profunda y explícita en la Sentencia 12/2019 de 1 de marzo, la identificación de lo que constituyó el elemento seducción, fueron identificados en la serie de acciones y actos que el acusado habría mantenido y demostrado a la víctima, se tomó en cuenta la frecuencia de trato y el grado de intimidad que dicha relación tuvo, tomándose también en consideración el producto de la misma, aspectos que tanto han sido explicitados en ese Fallo (fs. 639 y ss), como a la vez con criterio parco, pero suficiente, fueron replicados por el Tribunal de apelación en Auto de Vista 08/2020 de 28 de agosto.
En la línea de alegatos sostenidos por el señor Jerez Quispe, teniendo en cuanta la esfera normativa que explica la presencia del estupro como tipo penal en nuestra Legislación, no tiene relevancia a fines de imputar objetivamente la tipicidad de la conducta, la avenencia o consentimiento prestado por la víctima, como tampoco trasciende en el acto de estricto de juzgar la tipicidad del acto que el coito se propiciase como una muestra de cariño mutuo; ante todo la calificación penal del acto es otra, un ámbito en el que se interpela la capacidad de comprensión y discernimiento que sobre el acto sexual pueda tener la víctima en relación a la cronología de su edad, reflejando a la par otro argumento que no hace otra cosa que apuntalar el rango de protección de la Ley y la estructuración del tipo penal en comento, pues en conclusión lo que se busca tutelar en la víctima -aún de su propia decisión- son no solo sus derechos sexuales y reproductivos sino el libre desarrollo de su personalidad.
La suposición de inmadurez y autodeterminación para actuar frente a acciones que comprometan encuentros carnales, se desprende justamente del rango cronológico señalado privativamente por el Legislador, y al contrario de lo señalado por el señor Jerez Quispe a fs. 717 vta., no es que se haya interpretado la seducción que pide el tipo penal con una relación sentimental, por cuanto, la perspectiva legal no delimita su alcance a ese tipo de situaciones sino, como se tiene ya expuesto, a la presencia de actos que cautiven el ánimo de la víctima con el objeto de cópula, ocurriendo que en el caso de autos, si bien los de instancia no identificaron la presencia de engaño, entendido como ardid o representación falsa de la realidad, ciertamente sí calificaron que el despliegue afectivo-romántico desencadenaron una relación de dominio entre imputado y víctima que originó -además- la presencia de la agravante vista en el art. 310 inc. k) del CP.
Pues el sentido que el recurrente brinda al término seducción requerido en el tipo, no tiene que ver necesariamente con actos tendenciosamente románticos o de abierto erotismo, en los que la sensualidad e insinuaciones lúbricas sean la constante. En realidad, la evolución del tipo penal desde cómo fue concebido a lo largo de la legislación nacional, no tuvo ese criterio, más bien comprendió y equiparó al término con el engaño o galantería, empero, eso sí, tal ánimo exteriorizado que fuera tuviera como fin la consecución de acceso carnal en la víctima, ingresaba directamente en esferas penales, no por el despliegue de actos, ya sea por exceso de galantería, proferir juramentos o promesas, sino por simplemente valerse de ellos para la cópula con menor de catorce o menor de dieciocho indistintamente el sexo.
Los tribunales de instancia, precisamente acercaron su análisis a tal criterio, y es que, la norma no exige otro tipo de condición a efectos de tipificar objetivamente una conducta, cuando el paragón más impersonal posible no acude a las acciones desplegadas por el agente, sino más bien, el límite que estas acciones tengan sobre la carnalidad de la víctima; y eso fue lo que se tuvo probado. Y es que la controversia planteada por el señor Jerez Quispe en grado de recursos, discurre en afirmar que la relación mantenida con la víctima debió ser entendida como una de enamoramiento, en la que, si bien fueron presentes contactos sexuales, fueron fruto de aprecio y cariño mutuo; dice, además, en lo que a reclamo jurídico toca, que la conclusión arribada por el Tribunal de origen (replicada en alzada) que en el caso se dio presente un ‘romance furtivo’ en el que pesando más cuestiones sentimentales, no podría ser entendido dentro de los rangos de seducción o engaño a la que el tipo penal hace referencia.
Pues bien, como se tiene anotado el Tribunal de origen consideró que la narración de hechos contenidos en la acusación, no tenían respaldo ni probatorio ni lógico, recuérdese que el caso fue enjuiciado por el delito de Violación alegándose un actuar abiertamente agresivo y violento en el señor Jerez Quispe. Los jueces de sentencia, consideraron que tal narrativa no tenía sostén sino, más bien existió una relación romántica entre víctima y acusado en la que pasado el tiempo dio fruto al nacimiento de un bebé. Entre los aspectos que interesan a la subsunción, la Sentencia concluyó que a tiempo de la anamnesis la víctima admitió que el imputado ‘fue su ex enamorado’, así como se afirmó.
“dentro de la estación probatoria se recibe el certificado de nacimiento de AVT…que a noviembre de 2015, tenía 14 años cumplidos, envolviendo el factor edad cambios físicos, biológicos y psicológicos, se torna una persona más vulnerable desprovista de madurez afectiva repercutiendo negativamente en su vida sexual el acceso temprano gracias a la actitud seductiva del imputado de 18 años, creando en la adolescente condiciones de ansiedad y descontrol emocional mucho más evidente pro el desinterés expresado ante el incumplimiento de una promesa de amor del padre de su hijo que se esfuma con el nacimiento del bebe..(MP17)” [sic]
Aquellas afirmaciones se vieron respaldadas por una serie de medios de prueba (fotografías y testica les principalmente), así como de la deducción lógica que –con amplio buen criterio- realizaron la jueza Gamarra Hoyos y el juez Zelaya Villanueva, se tienen fundados la existencia de los elementos que fundaron la condena y que en equidistancia son constitutivos del tipo, no habiendo, como se dijo en casación, vulnerado el principio de legalidad al superponer al elemento seducción el término ‘romance furtivo’, sino al contrario se identificaron los medios y el escenario en el que fueron desplegados actos que determinaron acceso carnal en una menor a 16 años y mayor a catorce por parte de una persona mayor a dieciocho, evidenciándose también que el resultado fue la nacida de un bebé.
En ese sentido, resulta claro que el proceso de subsunción realizado en sentencia no criminalizó una relación romántica, amorío furtivo, intenso flirteo u otro tipo de cosa análoga, sino tuvo en cuenta que su existencia fuera el medio para el acceso carnal con una persona que se hallaba en las edades previstas en el art. 309 del CP, de tal cuenta, como se tiene arriba explicado, el acto de seducir, de significado y connotación profunda, a efectos de la norma enunciada, no supone actos deliberadamente maliciosos en sí mismos, sino que identifican el camino por el que el bien tutelado puede ser lesionado. Ciertamente, no existe estamento legal que pueda ser capaz de castigar el acto de seducir o el propio hecho de mantener relaciones sentimentales, sin embargo, a fines de la Ley penal, debe quedar claro, que presentes que fueran éstos, tienen un límite en las formas en las que precisamente se manifiesta el delito de Estupro, el acceso carnal que, aun siendo consentido, contenga el implícito aprovechamiento de nexos de poder que comúnmente tienen las relacionales sentimentales, con el fin de acceder carnalmente de alguien que a ojos de la Norma es considerado objeto de protección especial y reforzada.
