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domingo, enero 29, 2023
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Argumentos jurisprudenciales para fundamentar una cesación a la detención preventiva

Por: Dr. Ramiro Carrillo A.

I. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS
La autoridad encargada de emitir los requerimientos necesarios para obtener documentación destinada a la presentación de su cesación a la detención preventiva, durante la etapa preparatoria es el Fiscal de Materia, aclarando que la figura cambiaba si se había presentado la acusación formal, recayendo la obligación en la autoridad que ejercía el control jurisdiccional; en ese sentido y teniendo en cuenta que se habría presentado una acusación fiscal toda solicitud relacionada a medidas cautelares debe ser conocido por el Juez de Instrucción, ello mientras no se radique la causa ante el Tribunal de Sentencia pues dicha autoridad se encuentra aun ejerciendo el control jurisdiccional.
En cualquier proceso penal el Fiscal de Materia al presentar la acusación formal ante el Juez de Instrucción en lo Penal después de haberse hecho cargo de la dirección funcional de la etapa preparatoria y de la investigación, estima que existen los suficientes fundamentos y elementos de prueba para el enjuiciamiento público del procesado, conforme establece el art. 323 inc. 1) del CPP- se constituye en parte contraria del mismo; en ese entendido, no es coherente ni razonable que dicha autoridad viabilice requerimientos para sustentar la solicitud de cesación a la detención preventiva que tendrá como lógica consecuencia la obtención de la libertad provisional del procesado.
A la luz de este marco constitucional y legal, se tiene que el Ministerio Público se constituye en una institución de especial importancia en la eficacia de la persecución penal pública y representa a la sociedad velando el respeto de los derechos y garantías constitucionales; en este contexto, sus actuaciones deben enmarcarse dentro de los principios y valores constitucionales, y al bloque de convencionalidad; es así que, si el Ministerio Público mediante sus representantes, presentan la acusación formal conforme el art. 323 inc. 1) del CPP, y se constituye en parte contraria de la o del imputado, eso no impide de ninguna manera, que aún pueda emitir requerimientos fundamentados, dando curso a solicitudes que sirvan para recolectar elementos para una petición de cesación a la detención preventiva, tomando en cuenta que la referida cesación es un instituto accesorio al proceso principal –donde no se discute si el imputado es culpable o no– en el cual, éste debe suscitar un incidente que aborde las causales establecidas en el art. 239 del CPP, y que en caso de ser declarado procedente, no tiene ninguna repercusión para el fondo del proceso, pues las medidas cautelares –como se dijo– es un instituto procesal tendiente a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar la presencia del imputado en el juicio, siendo una de sus características que estas medidas no causan estado; de ahí su revestimiento de su carácter excepcional, instrumental y de necesidad.
Consiguientemente, cuando ya exista acusación formal, independientemente de que se acuda o no al Ministerio Público, la o el imputado puede solicitar la documentación que requiera para su cesación a la detención preventiva de manera directa a la autoridad jurisdiccional que tiene conocimiento de su caso, descongestionando así la labor del Ministerio Público; considerándose también que en el instituto de medidas cautelares rige la libertad probatoria y a partir de esta facultad, será el juez o tribunal quien le otorgue el valor que corresponda a la prueba.
RECOMENDACIÓN
en coherencia con ello, se aclara que en este instituto no rige la exclusión probatoria siendo un medio diseñado exclusivamente para el juicio oral.
II. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS NULIDADES PROCESALES
Entre los principios que rigen las nulidades procesales, se tiene entre otros, los siguientes:
A. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ESPECIFICIDAD
El principio de legalidad o especificidad, señala, no hay nulidad sin texto (pas de nullite sans texte); es decir, que el acto procesal irregular reclamado, debe estar castigado con nulidad de manera expresa en la ley, no siendo suficiente que la ley procesal establezca ciertas formalidades, y que ante su omisión o incumplimiento, se produzca la nulidad, sino, ella debe estar específicamente predeterminada en aquella Ley.
B. PRINCIPIO DE FINALIDAD
El principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales, mantiene que las nulidades no tienen como fin establecer el incumplimiento de las formas procesales, sino, sostiene que los actos procesales son válidos si han cumplido sus efectos, no obstante que hubiese algún defecto formal; es decir, cuando la normativa establece la exigencia de ciertos requisitos para el cumplimiento de un acto procesal, pero esa formalidad no se encuentra sancionada con nulidad de forma expresa, el acto será válido aunque haya sido realizado de forma distinta y haya cumplido su fin o su propósito.
C. PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN
El principio de convalidación, establece la posibilitad de subsanar el acto procesal, constituye un remedio procesal que evita que el acto sea declarado nulo por su efecto “saneador”. Nuestra normativa procesal penal, consagra este principio en el art. 170 del CPP -transcrito anteriormente- estableciendo los supuestos en los que la nulidad queda convalidada. Es preciso recalcar que la invalidez de un acto, necesariamente debe ser estudiada en función a la trascendencia del vicio o defecto alegado, respecto a la garantía alegada como infringida, consecuentemente, no opera contra actos castigados con nulidad absoluta, por ser inconvalidables.
D. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA
El principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que “no hay nulidad sin perjuicio”; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe:
i) Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias;
ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad;
iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita, toda vez que el argumento de impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento.
E. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
El principio de protección, referido a que nadie puede solicitar la invalidez de un acto cuando esa es la parte que provocó la causal de nulidad, aplicándose el aforismo “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, que interpreta como “nadie será oído si alega su propia torpeza”, pues nadie puede ir legítimamente contra sus propios actos.
F. PRINCIPIO DE SUBSANACIÓN
El principio de Subsanación, que establece que no hay nulidad si el vicio alegado, no influye en el sentido o resultado del fallo o en las consecuencias del acto viciado, por lo que puede ser objeto de subsanación sin que afecte al fondo del proceso.
CPP Art. 167
No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio
Por otra parte, el art. 169 del mismo cuerpo legal señala:
CPP Art. 169
No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a:
1. La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria;
2. La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece;
3. Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y,
4. Los que estén expresamente sancionados con nulidad.
El art. 170 del CPP, refiere:
CPP Art. 170
Los defectos relativos quedarán convalidados en los siguientes casos:
1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados;
2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; y, 3. Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados.
Los defectos previamente descritos, se encuentran directamente vinculados a los principios procesales que rigen las nulidades, cuya finalidad es la de asegurar la garantía jurisdiccional de la defensa (art. 15 parágrafo III de la CPE)
CPE Art. 15.III
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.
III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado.
IV. Ninguna persona podrá ser sometida a desaparición forzada por causa o circunstancia alguna.
Sin embargo, la nulidad procesal encuentra su límite en los principios que la rigen y a su vez excluyen los actos de la nulidad procesal; pues, bajo ningún aspecto se puede consentir el uso indiscriminado de esta institución, que de forma lógica atenta al principio de celeridad que es una de las características principales de nuestro actual sistema procesal, por lo que resulta trascendental dejar sentando que no todo defecto y/o irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento tiene como efecto la nulidad, tal cual señala nuestra normativa.
Respecto a los defectos absolutos, el Tribunal de justicia, en el Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero de 2012, señaló: ‘El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales.
RECOMENDACIÓN
En consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal.
La nulidad procesal, de manera general, significa castigar con ineficacia algún acto jurídico llevado a cabo en el proceso con inobservancia de algunos de los requisitos que la ley establece para su validez.
III. DEFECTOS Y NULIDADES NO SUCEPTIBLES DE CONVALIDACIÓN
A este respecto, se debe establecer de forma precisa si el acto denunciado constituía un defecto absoluto no susceptible de convalidación y que ameritaba la nulidad de todo acto posterior; es así, que el Tribunal Supremo de justicia respecto a los defectos absolutos dispuso que los mismos deben cumplir con ciertas condición mismas que son:
1) Que, el acto procesal denunciado de viciado debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; es decir la no realización de pruebas de narco test a la totalidad de los sobres encontrados en posesión de la recurrente (por ejemplo), no desvirtúa la existencia de delito, pues en todo caso tendría significancia, para determinar la cantidad de sustancia controlada encontrada para establecer el quantum de la pena;
2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión, la recurrente en todo momento del proceso penal -etapa investigativa y de juicio- pudo activar los mecanismos de defensa previstos por ley, para hacer valer sus derechos y pretensiones jurídicas; es decir, solicitar las pruebas toxicológicas pertinentes y en su caso plantear las exclusiones probatorias;
3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable, como se estableció en el primer numeral se establece que la cantidad de la sustancia controlada no determina la inexistencia de delito, por lo que, no generó mayor perjuicio al haberse impuesto la pena mínima (diez años de presidio);
4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente, se destaca este aspecto en mérito a que en etapa de producción y judicialización de la prueba, se debió oponer los medios de defensa pertinentes, aspecto no considerado por el Tribunal de alzada; y,
5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad.
RECOMENDACIÓN
La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar a establecer la inexistencia de defecto absoluto que amerite una medida tan gravosa como la de disponer la nulidad de la Sentencia,
No todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad y para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios
IV. INCIDENTE DE NULIDAD DEBE SER DENUNCIADA VIA ACCIÓN CONSTITUCIONAL
En observancia del principio de subsidiariedad, el Tribunal Constitucional Plurinacional señaló que antes de acudir a la acción de amparo constitucional, el accionante debe agotar las vías legales que el procedimiento penal le ofrecía dentro del juicio oral, es decir, suscitar un incidente por actividad procesal defectuosa denunciando esos actos ilegales; por lo que, la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionales.
Ahora bien, la resolución que resuelve un incidente de nulidad por supuestos defectos no es recurrible en apelación incidental, entendimiento que se sustenta en lo previsto en el art. 394 del CPP, toda vez que el orden jurídico procesal penal vigente ha establecido en forma expresa cuáles son las resoluciones apelables a través del recurso de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que rechaza o concede el incidente por defecto absoluto”. Dicha Sentencia Constitucional, señalaba que: “…solamente podía recurrirse en materia penal, de las resoluciones que están expresamente señaladas en la ley, así el art. 403 del CPP, establece las resoluciones que pueden ser objeto de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que resuelve el incidente por actividad procesal defectuosa. posteriormente y aplicando el bloque de constitucionalidad establecida en el derecho a la impugnación establecida en el art. 180.II de la CPE y el derecho a recurrir ante un Tribunal superior en el art. 8 de la CADH, el Tribunal Constitucional en la SC 0636/2010-R de 19 de julio, -cambió la línea jurisprudencial contenida en las SSCC 1083/2006-R y 0721/2007-R, entre otras- y entendió que la resolución que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa, en una interpretación extensiva del art. 403. Inc. 2) del CPP, es recurrible en apelación incidental en la etapa preparatoria y a través de la apelación restringida en la fase del juicio oral”.
No todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad y para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios
V. DIFERENCIA ENTRE DEFECTOS ABSOLUTOS Y DEFECTOS RELATIVOS
a) Los defectos relativos (defectos procesales subsanables o convalidables) que otorgan al juzgador la facultad de corrección de la actividad procesal defectuosa, es decir, su subsanación ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso; y
b) Los defectos absolutos (defectos procesales no subsanables ni convalidables) y que retrotraen el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales a través de la nulidad de obrados, estableció que es facultad de la autoridad judicial calificar a través de una resolución debidamente fundamentada sobre si la actividad procesal defectuosa denunciada se trata de defectos procesales absolutos o relativos.