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domingo, febrero 5, 2023
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Análisis, comentarios y concordados del Código de las Familias y del Proceso Familiar

ÁNALISIS, COMENTARIOS Y CONCORDADOS DEL CÓDIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR

WILLMAN JESUS DURAN RIVERO

 

AGRADECIMIENTO

A Dios, por la sabiduría, inteligencia sobre todo sensatez que me otorga para poder discernir entre lo justo y lo legal, con apego a la justicia.

A mis padres, por enseñarme a sujetarme de la vida y ser íntegro.

A mis amados hijos, por ser el umbral que me motiva a seguir adelante.

A mi familia, por el apoyo incondicional recibido.

A MANERA DE PRESENTACION

El autor incorpora la exposición de motivos a la presente obra, la misma que forma parte de la Ley en análisis, puesto que la ausencia de la referida exposición de motivos no ha sido encontrada en muchas obras de la materia, incluso en los códigos que se encuentran a la venta sobre la ley 603 no cuentan con ese instrumento, incluso se tornó una travesía casi inalcanzable el conseguir dicha exposición de motivos, no se encuentra al alcance de todos en la gaceta oficial, por lo menos el autor no tuvo la suerte de conseguirlo, me facilitó dicho material un gran amigo y fraterno que muy gentilmente me lo hizo llegar, es por ello que adjunto dicho material a efectos que pueda el lector nutrirse de ella y conocer más a fondo sobre los parámetros y mediciones que tomó en cuenta el legislador; para el autor, son de relevancia, todos los elementos constitutivos de la exposición de motivos, son interesantes y merecen un análisis más profundo, pero se deja a merced del lector su propio análisis, comentarios y conclusiones, parecería que el legislador proyectista no hizo un análisis minucioso del alcance e interpretación de la norma, parte fundamental y esencial que toda Ley debe tener, el lector, el estudioso del derecho, hará sus propias interpretaciones, para tal efecto permítanme hacer mis observaciones:

En el parágrafo de la justificación, el legislador indica el por qué se abroga el Código de Familia Ley Nº 996, entre otras cosas por tener un enfoque de género y generacional, una visión patriarcal y es depositario de una moral religiosa, según el legislador, la Ley Nº 996 abrogada, dejó de lado la realidad intercultural de la sociedad boliviana. Con la nueva Constitución al tener nuevos matices completamente diferentes, pensamientos políticos que dieron un giro sorprendente en la nueva vida social incluida las nuevas normas jurídicas, tal es el caso de la nueva norma en análisis, llama la atención que el enfoque de género y generacional que nos muestra el legislador, incluyendo la visión patriarcal y el depósito de la moral religiosa que guardaba la anterior Ley Nº 996, vemos que la presente Ley Nº 603 destruye dicho enfoque, considero que no es de género porque seguimos siendo un Estado con visión patriarcal, puede ser generacional, porque estamos en otros tiempos y la nueva generación tiene otro enfoque completamente distinta a la de antaño.

El derecho es dinámico y sufre cambios (casi siempre) para bien de la sociedad, en cuanto al depósito de la moral religiosa al referirme al matrimonio por citar un ejemplo, por ser el núcleo esencial de nuestra sociedad, normalmente estaba aparejada con el matrimonio religioso por lo menos así lo entendía la generación de esa época, en la actualidad la norma no está entrelazada con la religión, el Estado protegía el matrimonio y a sus miembros, ahora lo hace desde una perspectiva completamente distinta, en la referida exposición de motivos en análisis en la parte del Libro Primero, inc. g) menciona “Se suprime la referencia del matrimonio religioso”, entre las causas que puede sufrir la ruptura del matrimonio o la unión libre, entre otras se da por la simple decisión que uno de los cónyuges no quiera seguir en dicha relación para que se destruya la referida relación conyugal, el inc. j) menciona: “En la desvinculación conyugal, se amplían las fuentes de la referida desvinculación conyugal.

Se describe el catálogo de causales que permiten accionar el divorcio, entre ellas, se incorpora la falta de un “proyecto de vida en común”. Se debe tomar en cuenta que también incorpora como segunda parte, dentro del mismo inc. j) en análisis: “Alternativamente se establece la posibilidad de acudir a la vía notarial en caso de contar con el pleno acuerdo de ambos cónyuges sobre los bienes y los hijos si los hay, determinando inclusive el pago de las Asistencia Familiar si corresponde”., comentarios que se encontrarán en el artículo correspondiente. Se hace recuerdo que por voluntad propia de las partes se unen en matrimonio, ahora con esta nueva ley, por voluntad propia de una de las partes de querer divorciarse o separarse, lo puede hacer, sin importar que el otro cónyuge quiera seguir dentro del lapso matrimonial.

Con relación a las familias en situación de vulnerabilidad, el legislador expone: “Asimismo, se han definido criterios orientadores para la identificación de situaciones de vulnerabilidad que permitan dirigir preferentemente los mecanismos institucionales del Estado para la protección integral de las familias”., ya contemplan tal situación, en el artículo 5 de la presente norma en análisis identifica de acuerdo a los criterios ya definidos, comentarios que se han introducido en el artículo de referencia.

Dentro del título, Contenido de la propuesta normativa, en el último parágrafo manifiesta: “El texto íntegro del proyecto supera el lenguaje ANDROCÉNTRICO, y fortalece el desarrollo de las instituciones de familia, lo que también puede considerarse innovador.”, el legislador introduce conceptos como el androcéntrico, que viene a ser según su definición, la práctica, consciente o no, de otorgar al varón y a su punto de vista una posición central en el mundo, las sociedades, la cultura y la historia, los hombres constituyen el sujeto de referencia y las mujeres quedan invisibilizadas o excluidas, esta perspectiva no es únicamente atribuible a personas, sino también al lenguaje y a las instituciones sociales. Tampoco es una perspectiva que solamente poseen los hombres, sino todas las personas, hombres y mujeres, que han sido socializadas desde esta visión.

Otro concepto que introduce el legislador es el término SUBALTERNO es usado para referirse en las ciencias sociales a sectores marginalizados y a las clases inferiores de las sociedades. Dicho concepto desde el legislador, se debería trabajar en proyectos sociales como políticas de Estado, para que esos sectores aparentemente marginados (para el legislador son marginados) puedan surgir dentro de la sociedad y no ponerlos en un contexto de victimizados, no es la sociedad entera la víctima, cada región de nuestra amada Bolivia ha querido con mayor o menor esfuerzo salir de sus limitaciones como región, y ha tenido que aunar sus propios esfuerzos para no quedarse marginada, regiones que pese a esas limitaciones han sabido consolidar su pujanza y sacrificio, en definitiva, no toda la gran parte de la sociedad es marginada, se debe trabajar para ser solidarios y sacar a todos del umbral de la pobreza, pero eso no significa que seguirán siendo marginados, debemos dejar de ser el lamento boliviano para poder surgir como sociedad, mas al contrario de estar victimizando, se debería introducir valores e incentivos positivos, por ejemplo cómo lo ven al ciudadano boliviano fuera de nuestras fronteras, como personas trabajadoras y pujantes, querendón de su tierra y su cultura, gente valiente que lucha por su superación, si ésta forma de vernos desde fuera es óptimo, porque no hacemos que nuestra propia gente se integre desde su propio esfuerzo sin hacerlos sentir que son del segundo patio.

Considero que el legislador, anteponiendo conceptos sesgados y unilaterales, no siendo un pensamiento uniforme y equilibrado de la mayor parte de la sociedad, sin pretender ingresar a un campo de orden o lineamiento político, considero que seguimos siendo una sociedad de orden patriarcal, la mujer está ganando espacios de igualdad en la sociedad, me rehúso a pensar que la mujer quede invisibilizada o excluida, (como se pretende hacer creer) en la actualidad se tiene un elevado índice de participación en las diferentes esferas sociales, como ser participación activa en la política, en el sector laboral, en la formación profesional y otros estratos sociales.

Siguiendo con el análisis de la exposición de motivos, en el Libro Segundo, inc. i) manifiesta: “El procedimiento familiar no admite la tacha de testigos. Las pruebas se valorarán tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y serán consideradas integralmente, de acuerdo a una apreciación objetiva e imparcial, según criterios de pertinencia”., lo que la sociedad litigante pretende y quiere es que no se falseen testigos incorporando a ciudadanos que podrán ser cuestionados por alguna afinidad, interés o parcialidad del testigo con una de las partes en detrimento de la otra, esperando que la imparcialidad del juzgador se encuentre en lo más alto de la cúspide de la imparcialidad, o que no lo hagan incurrir en error en su buena fe.

El último parágrafo incorpora el siguiente comentario: “Únicamente podrán impugnarse mediante recurso de reposición sin recurso ulterior, resolviéndose en audiencia antes de su producción”.

También llama la atención que se tienen recursos insertos en el procedimiento como la Compulsa que no se tiene un procedimiento aplicable en la autonomía de la presente Ley, pareciera que la copiaron con errores incluidos, otra observación es que se tiene en una sola norma, la parte sustantiva y la adjetiva, considerando que toda norma tiene una parte general si queremos llamarla así y otra especial, por ejemplo el Código Civil tiene su propio procedimiento, el Código Penal también lo tiene, así podremos mencionar muchas normas en el ejemplo que sería la regla, pareciera que esta norma es la excepción, dentro del análisis se trata de interpretar en la buena fe que el legislador unificó ambas fases del proceso en uno solo.

El recurso de compulsa que se encuentra citado e identificado en la norma (art. 366), pero que no tiene procedimiento definido (art. 368 recurso de reposición, art. 371 recurso de apelación, art. 392 recurso de casación), lo que genera una gran incertidumbre al público litigante, obligando a plantear el cuestionado recurso de compulsa  por analogía y supletoriedad el Código Procesal Civil, aspecto que deberá evaluar el juzgador si aplica o no la última norma citada, recordemos que el Código de las Familias y del Proceso Familiar se ha establecido como una norma autónoma y especializada en la materia, la cuestionante es, por qué el legislador incorporó el recurso de compulsa, si en la exposición de motivos en análisis manifiesta en el último parágrafo del inc. o) de la parte del Libro segundo: “Se elimina el recurso de compulsa, por lo que el juez recurrido ya no concede el recurso, simplemente remite la causa al tribunal superior.”, en este sentido parecería que la norma 603 en análisis no se debería ni siquiera mencionar el cuestionado recurso de compulsa, aspecto que se deja al lector y estudioso del derecho a realizar su propio análisis y conclusión, para eso se incorpora a la presente obra la EXPOSICION DE MOTIVOS del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

El instituto de la Guarda, no se encuentra normado en la presente Ley, pero si se lo menciona en varios artículos, comentarios que se dejan en el artículo 139 de la presente obra para que el lector pueda sacar sus propias conclusiones, análisis y comentarios.

Se observa la falta de ortografía en la redacción, no se respetan las comas en las oraciones, palabras mal escritas que obligan al lector a usar un léxico mal empleado, bajo el pretexto del lenguaje inclusivo, generando una cacofonía e incluso pleonasmos en los parágrafos de la presente norma, por ejemplo el tutor o la tutora, cuando se los puede denominar simplemente el tutor, término que abarca a los dos géneros, en el mismo sentido cuando se refiere al padre, la madre o ambos, se ha podido utilizar los padres o uno de ellos, de este ejemplo existen infinidades de formas que se pueden enunciar, con esto que se denomina errores de lexicología que viene a ser la falta de disciplina lingüística que estudia el orden y la relación de las palabras o sintagmas en la oración, así como las funciones que cumplen, que también pueden catalogarse como el modo de combinarse y ordenarse las palabras y las expresiones dentro del discurso, recordando que las formas de expresar una oración ya se encuentran plasmadas en una materia que se llama lenguaje incluyendo a su género y número.

Al respecto, el maestro Mario Vargas Llosa premio Nobel de literatura, opina que existe “El masculino gramatical, funciona en nuestra lengua como término inclusivo…, no tiene la intención discriminatoria alguna, lo que no se debe es desnaturalizar el lenguaje en nombre de un feminismo mal entendido, quien está de acuerdo de combatir los prejuicios y promover a las mujeres”

Dentro del análisis de la presente norma se hará la observación directamente en cada uno de los articulados donde se crea que es oportuno realizar comentarios, veremos entre las observaciones ya mencionadas otras como ser la división y partición de bienes si fuera oportuno hacerlo dentro del proceso extraordinario (divorcio) o hacerlo dentro del proceso ordinario considerando que podrían existir bienes propios que no forman parte de los bienes gananciales además del plazo procesal que cada uno de los procesos se tiene. En mi opinión el tema de la división y partición de los bines gananciales se los debería realizar dentro de un proceso ordinario, el legislador entendió oportuno incluirlo dentro del proceso extraordinario, eso no significa que la parte que se vea afectada lo pueda realizar dentro del proceso ordinario, comentarios que se realizarán en cada uno de los articulados que el autor estime oportuno hacerlo.

Se verán las competencias atribuidas a los jueces públicos en materia familiar dentro del principio de especialización, en cuanto a competencias y atribuciones otorgadas excepcionalmente a las autoridades familiares, otro elemento importantísimo es la competencia y atribución que tienen los administradores de justicia en materia de niñez y adolescencia, tema que será de profundo debate que se podrá abordar en el análisis de estos últimos jueces.

Por otra parte, la percepción que se trata de otorgar por parte del legislador a la ley 603 en análisis, es un estado matriarcal dentro de un estado patriarcal bajo el pretexto de desigualdad, utilizando en un alto porcentaje en su redacción primero a la madre y posteriormente al padre en casi toda la norma, de esta forma se dejaran los comentarios donde se estime conveniente en los artículos analizados. El autor ha tratado de llegar a todos los elementos que cree necesario realizar el respectivo análisis y comentarios, dejando para otra ocasión el análisis de los puntos que no se llegó a matizar, comprometiéndome a realizarlos en otra ocasión.

Incorporo a la presente obra Autos Supremos y Sentencias Constitucionales para enriquecer el trabajo en cuanto a información se refiere, y que el lector pueda favorecerse con material que muchas veces está fuera de su alcance o que ignoramos que existen, además se incorporan Reglamentos e Instructivos del SERECI para que pueda enterarse la sociedad que existen, puesto que es material que no está al alcance del público en general, ignoro el por qué bajo el entendido que es información de orden público.

Dejo esta obra en manos del estudiante, del profesional abogado, del estudioso del derecho y del público en general, esperando sea de aporte para todos los que gustan de la lectura y análisis, en especial a los amantes de las especialidades en las diferentes áreas del derecho, ésta es una de ellas, merece especial atención para poder determinar con total acierto en aplicar la norma para cada uno de los procesos que tiene la Ley en estudio, sin descuidar los lineamientos generales para su procedimiento, ha sido un verdadero honor introducirme en esta obra pretendiendo que sea para beneficio de la sociedad, agradeciendo de antemano su comprensión esperando sus comentarios para hacer mejor cada día nuestro trabajo.

WILLMAN JESÚS DURÁN RIVERO.

El Autor

  

ANÁLISIS, COMENTARIOS Y CONCORDADOS DE LA LEY Nº 603 DE 19/11/2014

CODIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR EXPOSICION DE MOTIVOS DEL CODIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR

NECESIDAD DE LA NORMA.

La Constitución Política del Estado determina una nueva organización y estructura funcional, territorial y económica para el Estado que se sustenta en principios y valores orientados al pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las personas para el Vivir Bien desde una visión pluralista. Situación que será posible con una revolución democrática y cultural de nuestra sociedad, que inicia en el seno de las familias y su cotidianidad.

La disposición Transitoria Quinta de la Constitución Política (2009) dispone que la Asamblea Legislativa Plurinacional durante su primer mandato apruebe las leyes necesarias para el desarrollo de las disposiciones constitucionales, asimismo, señala en su artículo 298 parágrafo I. numeral 21 como competencia privativa del nivel central del Estado la codificación sustantiva y adjetiva en Materia Familiar. Por otra parte, la Ley del Órgano Judicial establece la competencia de los jueces públicos en materia familiar encargados de la administración de justicia en la jurisdicción ordinaria, además la citada Ley en sus disposiciones transitorias exige la adecuación de los distintos códigos que rigen la administración de justicia.

JUSTIFICACIÓN.

 El Código de Familia Ley Nº 996 que se abroga, es la cúspide de la construcción social y el acervo normativo de buena parte del siglo anterior. A la luz de la nueva Constitución y por la dinámica de la realidad social se evidencia que el Código de Familia Nº 996 no plantea de manera expresa, aunque sí implícitamente, los principios propios que orienten su interpretación y aplicación. Asimismo, tiene un embrionario enfoque de género y generacional, una visión patriarcal y es depositario de una moral religiosa, dejando de lado la realidad intercultural de la sociedad boliviana. Por lo que es necesario proyectar los institutos de familia de acuerdo a la Constitución Política del Estado y la realidad emergente del país.

Si bien el Código de Familia Ley Nº 996 en la década de los años 70 fue uno de los primeros cuerpos normativos que pretendió su autonomía respecto al Código Civil, aún utiliza su procedimiento. Para lograr el tratamiento adecuado de la materia no es suficiente tener juzgados especializados, sino también un procedimiento propio.

Los procedimientos en Materia Familiar deben evitar incurrir en una ritualidad innecesaria, para lograr el acceso a la justicia de manera eficiente. La estructura del sistema escrito del Código de Procedimiento Civil presenta formalismos y ritualismos excesivos, los cuales han ocasionado que durante la tramitación del proceso se susciten cuestiones incidentales, generando mayor inestabilidad en la misma y su consecuente demora. Estas formalidades y las interpretaciones de norma han contribuido a que las y los abogados planteen incidentes para lograr retrotraer los momentos procesales, ocasionando mayor retardación de justicia.

Mientras que el Código de Procedimiento civil protege los derechos de la persona y fundamentalmente de su patrimonio, las disposiciones procesales del Código de la Familias, deberán diferenciarse de las normas procesales en materia civil, anteponiendo los derechos familiares respecto a los derechos individuales, por ser irrenunciables; la normativa de Materia Familiar debe proteger a las familias como sujeto de derechos y las relaciones entre sus miembros. Por tanto, los derechos y obligaciones están centrados en la familia como totalidad y escenario de interacción. A consecuencia de ello, no es posible la solución a un conflicto donde prime la defensa de los derechos de uno, atentando a los intereses de todos.

Bajo este contexto es necesario apartarse de la concepción dicotómica de culpables y de víctimas, y considerar que las responsabilidades son compartidas. De esta forma se revaloriza el acuerdo, situando al litigio en plano secundario. En este sentido, es ineludible la necesidad de un procedimiento propio que se sustraiga del procedimiento civil, por la naturaleza de los bienes jurídicos que son protegidos.

Ahora bien, el nuevo escenario constitucional por el que atraviesa el Estado y Sociedad boliviana, nos permite reflexionar sobre la familia más allá de sus integrantes o su forma nuclear de constitución, en este sentido la Constitución Política del Estado en distintas disposiciones le reconoce como sujeto de derechos.

Así, dada la necesidad de configurar un sistema legislativo integrado, entre las disposiciones transitorias, se tiene el mandato a la Asamblea Legislativa Plurinacional para la aprobación de la ´Ley de Fertilización Humana Asistida´ y la ´Ley de Promoción y Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad´. Por lo que, en este contexto, se ha desarrollado el Título Preliminar, en el que, entre otras determinaciones, refiere a los derechos sociales de la familia, entendida ésta como sujeto de derechos y obligaciones disposiciones que no se encuentran desarrolladas en el Código vigente y que la realidad social resulta imprescindible. En la propuesta normativa se establece que el Estado debe orientar sus decisiones legislativas, judiciales, administrativas y de política pública para garantizar los derechos sociales de las familias. Asimismo, se han definido criterios orientadores para la identificación de situaciones de vulnerabilidad que permitan dirigir preferentemente los mecanismos institucionales del Estado para la protección integral de las familias.

 TRAYECTORIA DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA NORMA.

 Para la elaboración del presente proyecto han sido consultadas diversas fuentes. Se ha partido de los mandatos constitucionales, de nuestro contexto histórico, de la problemática o necesidad social y de la necesidad de superar los problemas en la práctica forense. Se toma en cuenta la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de Tratados y Convenios Internacionales sobre derechos humanos, aunque éstos refieren por separado a sujetos de derecho integrantes de la familia, así se cuenta entre los instrumentos de importante mención la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias ratificada por el Estado Boliviano, entre otros.

A su vez, se revisó legislación comparada o proyectos de legislación de países de la región como ser Argentina, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, El Salvador, Panamá, además se tomó en cuenta el marco jurídico de Ecuador y Venezuela que han desarrollado el nuevo constitucionalismo.

Se desarrolló también un programa de consultas técnicas a especialistas y organizaciones sociales. A tiempo de desarrollo normativo, se remitió en diversas ocasiones el proyecto renovado a los Ministerios de Estado que tienen relación con la materia jurídica, asimismo se envió al Tribunal Supremo de Justicia, los Tribunales Departamentales de Justicia, Universidades, Colegios de Abogados, las Comisiones vinculadas a la materia de las Cámaras de Senadores y de Diputados, con el propósito de incorporar las observaciones, comentarios y sugerencias pertinentes.

CONTENIDO DE LA PROPUESTA NORMATIVA.

La denominación del proyecto visibiliza el desarrollo de disposiciones en una estructura de trípode. Por una parte, las familias como sujetos de derechos en la sociedad, por otra los institutos de familia referidos a las relaciones al interior de la misma expresados en la parte sustantiva, y finalmente las disposiciones procesales o adjetivas especializadas para la tutela jurisdiccional más efectiva de las disposiciones sustantivas de la materia. Por ello, la propuesta normativa, se estructura en tres partes:

  1. Título Preliminar. Contiene el Objeto del Código, el sustento competencial, además lleva una sección relativa a los derechos de la familia entendida como sujeto de derechos.
  2. Libro Primero: Con 9 Títulos, correspondientes a las disposiciones generales y los restantes a las instituciones sustantivas de familia.
  3. Libro Segundo: Integrado por 3 Títulos respecto a reglas generales y procedimientos en la vía jurisdiccional.

El texto íntegro del proyecto supera el lenguaje androcéntrico, (ver definición) y fortalece el desarrollo de las instituciones de familia, lo que también puede considerarse innovador.

 TÍTULO PRELIMINAR: 

  1. Se estructura un catálogo de derechos sociales de las familias, como a acceder a los beneficios que brinda el Estado para su desarrollo pleno; a la privacidad, intimidad, dignidad y honor de la familia; a la participación e integración en el desarrollo integral de la sociedad y del Estado; al descanso y recreación familiares, entre otros.
  2. Se establece la protección de la familia y determina el rol del Estado, en este contexto, el Estado está obligado a proteger a la familia, procurando su integración, estabilidad, bienestar, desarrollo social, cultural y económico para el más efectivo cumplimiento de los deberes de todas y todos sus miembros.
  3. Además, se establecen criterios para la identificación de situaciones de vulnerabilidad, los orientarán los mecanismos institucionales del Estado en todos sus niveles, para la protección integral de las familias.

LIBRO PRIMERO (PARTE SUSTANTIVA).

El contenido relevante e innovaciones del Libro Primero es el siguiente:

  1. Desarrollo de principios de la materia sustantiva, tales como protección a la familia, solidaridad; diversidad; coordinación y cooperación; equidad de género, igualdad de trato e interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
  2. Se esclarece el alcance de la afinidad. El matrimonio civil y la unión libre o de hecho son fuente de esta relación. La afinidad cesa por la desvinculación conyugal o invalidez del matrimonio civil o de la unión libre o de hecho.
  3. La filiación es un instituto renovado. Supera la discriminación de las acciones de filiación según sean hija o hijo de padre y madre casados entre sí de los que no lo están; y una serie de presunciones propias de una época en la que el desarrollo científico de la genética era escaso y no se consideraban los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Se plantean la obligación de la madre y del padre de registrar la filiación de sus hijas e hijos, que se puede realizar de manera a) voluntaria conjunta, b) por indicación o c) ante la imposibilidad de cualquiera de las anteriores, por la vía judicial. Las garantías jurisdiccionales se expresan en la acción de negación de paternidad o de maternidad y la acción de impugnación de filiación.
  4. Cuando están involucrados las niñas, niños y adolescentes se vela por el interés superior de los mismos, aplicándose inclusive los principios del Código Niña, Niño Adolescente, en este sentido se toma en cuenta su opinión en los casos que les afecten.
  5. La Emancipación se puede realizar a los dieciséis (16) años, de acuerdo a la edad excepcional de matrimonio o unión libre, ante Notaría de Fe Pública con el acuerdo de la madre y del padre o del tutor.
  6. La Asistencia Familiar, si la o el beneficiaria es menor de edad, inclusive también los medios para garantizar su educación y su recreación –además de vivienda, salud, alimentación, vestimenta-. Esta obligación se otorga hasta la mayoría de edad, y podrá extenderse como máxima hasta que la o el beneficiario cumpla los veinticinco (25) años de edad, siempre y cuando la dedicación a su formación técnica o profesional no tenga interrupciones y evidencie resultados satisfactorios. Se determina el uso del sistema financiero y las tecnologías de la información para el cumplimiento de la misma.
  7. Se suprime la referencia del matrimonio religioso. La unión libre o de hecho producirá los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas. Los requisitos e impedimentos para constituir matrimonio civil y unión libre o de hecho son reorganizados y agrupados; en ese sentido, se eleva la edad a los dieciochos (18) años para ambos pretendientes, siendo la excepción a los dieciséis (16) años previa autorización de quien ejerce la autoridad paternal o del tutor en la vía notarial, o en caso de controversia o a falta de consentimiento resolución emitida por autoridad jurisdiccional.
  8. La unión libre o de hecho debe reunir condiciones de estabilidad y singularidad las cuales se presumen al momento de registro. Las parejas podrán registrar (ante el Servicio de Registro Cívico SERECI, o ante autoridades indígenas originario campesinas) su unión libre o de hecho sin necesidad de autorización judicial, como se requiere actualmente. La unión libre o de hecho no registrada y que cumple con las condiciones tienen igual protección. En caso de circunstancias especiales, la unión libre o de hecho que no se hubiera registrado, cumpliendo ésta con los requisitos establecidos, podrá ser reconocida judicialmente.
  9. Se opta únicamente por la Nulidad ya que la invalidez por nulidad, anulabilidad absoluta y anulabilidad relativa de la Ley Nº 996 Código de Familia, responde a una corriente doctrinaria estrictamente civilista, entendiendo al instituto del matrimonio como un contrato, en la que existen dos conceptos nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. Por otra parte, la gravedad de ciertas causales no era coherente con la subdivisión, como para el caso de la falta de asentimiento, ahora consentimiento, que era causal de anulabilidad relativa.

De acuerdo al desafío de desarrollar la materia y consolidarla de manera autónoma respecto de la óptica civil, se platea simplemente la nulidad, ya que hablamos de institutos y no así de un sistema contractual y ritualista. Entonces, se determina nulo si no ha sido celebrado por la o el Oficial de Registro Civil, si no fue realizado entre una mujer y un hombre, si se incurriera en bigamia; en los casos en los cuales medio, dolo, error o violencia en la voluntad; y por impedimento establecido en el Código. En el caso de incurrir en ellas, se eliminarán las sanciones administrativas a los cónyuges, ya que en la práctica jamás se habrían cumplido.

  1. En la desvinculación conyugal se amplían las fuentes de desvinculación conyugal. Se describe el catálogo de causales que permiten accionar el divorcio, entre la que se incorpora la falta de un proyecto de vida en común. Alternativamente se establece la posibilidad de acudir a la vía notarial en caso de contar con el pleno acuerdo de ambos cónyuges sobre los bienes y los hijos si los hay, determinando inclusive el pago de las Asistencia Familiar si corresponde.

Este cuerpo sustantivo garantiza la interculturalidad, tiene un enfoque de género y generacional, desjudicializa en ciertos casos la solución de conflictos familiares, asume las nuevas tecnologías de la comunicación e información. Su nueva estructura y articulado supera el lenguaje sexista, patriarcal y subalternizante. (ver definición)

 LIBRO SEGUNDO (PARTE ADJETIVA).

El contenido relevante e innovaciones del Libro Segundo es el siguiente:

  1. Los principios procesales incorporados evitarán que el proceso familiar se vuelva extenso, inseguro y costoso.
  2. El sistema oral representa una solución eficaz para evitar la retardación de justicia, considerando que la celeridad y eficacia no deben vulnerar el derecho a la defensa ni las garantías del debido proceso, características que coadyuvan en el cumplimiento de las garantías jurisdiccionales y la buena administración de justicia.

El sistema oral está funcionalmente contemplado por actividades escrituradas estrictamente necesarias.

  1. En cuanto a la competencia funcional de jueces, se ha excluido la posibilidad de plantearse las causales de recusación, tomando en cuenta que es un deber del juez presentar su excusa cuando una de las causales se presente al inicio del procedimiento o durante su sustanciación. En caso de incumplir tal obligación procede la responsabilidad disciplinaria y penal que corresponda, y los actos que pronuncie serán declarados nulos.
  2. La desformalización se la debe contribuir a que se constituya la exteriorización de las pretensiones de quien pide la tutela de un derecho o de un interés legítimo y, que dará inicio al procedimiento mismo. Por otra parte, se admite su recepción en el Procedimiento de Resolución Inmediata.
  3. Se determina el tiempo que debe permanecer la demanda en el despacho judicial para su revisión de oficio, así como, para determinar su admisión, siendo esta actividad responsabilidad de la autoridad jurisdiccional.
  4. La contestación a la demanda no representa un obstáculo para el señalamiento de audiencia, y por tanto la autoridad jurisdiccional deberá fijar la fecha y hora una vez vencido el plazo para la contestación.
  5. El mecanismo de diálogo interjurisdiccional materializa la interculturalidad e instrumenta una coordinación y cooperación eficaces. Este diálogo tiene el objeto de garantizar el mejor acceso a la justicia de las personas en conflicto, e identificando la jurisdicción que mejor lo resuelva y tutele las garantías de las familias.
  6. Las audiencias se podrán desarrollar en cualquier idioma oficial, empero los escritos deberán formularse en castellano. Se nombrará traductor para la parte que no comprenda el idioma definido. En todos los procedimientos familiares las actas de todas las audiencias deben ser necesariamente transcritas en idioma castellano en interpretación amplia del principio de territorialidad y el artículo 24 parágrafo I y II de la Ley General de Derechos y Política Lingüística Nº 269 de 02 de agosto de 2012, al ser éste el idioma más generalizado en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

Las audiencias se realizan en las salas de audiencias de los Juzgados Públicos en Materia Familiar, y excepcionalmente se trasladarán fundadamente a lugares donde se encuentren personas impedidas o imposibilitadas. La publicidad de las audiencias está garantizada, sin embargo, se prevé la reserva de las mismas en función al interés superior de niñas, niños y adolescentes, o precautelando la intimidad, dignidad, honorabilidad de las partes.

  1. El procedimiento familiar no admite la tacha de testigos. Las pruebas se valorarán tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y serán consideradas integralmente, de acuerdo a una apreciación objetiva e imparcial, según criterios de pertinencia.

Se acompañarán los medios de prueba con la demanda o la contestación oportunidad de su presentación, siendo la única oportunidad para su presentación. Sin embargo, se admite la prueba de reciente conocimiento u obtención, presentada así bajo juramento, o aquella que la autoridad jurisdiccional disponga fundadamente producir.

Cada parte es responsable de aportar la prueba conforma sus propias alegaciones. Sin embargo, la o el director del proceso invertirá su carga al advertir que una de las partes puede proporcionar mejor prueba. Únicamente podrán impugnarse mediante recurso de reposición sin recurso ulterior, resolviéndose en audiencia antes de su producción.

  1. Se dispone la generación de una versión digital del expediente, para otorgar seguridad a todos los actuados del procedimiento y facilitar su acceso ágil y rápido a la parte y su patrocinante, así como para fines de reposición del mismo en caso de destrucción o extravío. Por la naturaleza de los derechos familiares y en resguardo a los principios constituciones de intimidad, honorabilidad y privacidad; el acceso a los expedientes está reservado a las partes.
  2. Solo se admite la intervención de un tercero de dominio excluyente, salvándose los derechos de los terceros de pago preferente. En caso de actuación desleal, la autoridad jurisdiccional persuadida de ésta deberá disponer sanciones a los intervinientes y a las partes.

Se reconoce la legitimidad activa y de sujeto procesal a las entidades públicas encargadas de la protección de personas en situación de vulnerabilidad, quienes actuarán conforme sus atribuciones.

  1. En la práctica forense, se evidencia que las y los litigantes han abusado de las excepciones generando retardación de justicia debido a que la propia norma permitía tal situación. Estas medidas deberán ser resueltas de manera rápida en las audiencias preparatorias, de juicio o única, de tal forma que no dilate el procedimiento familiar.

En cuanto a las excepciones, se tienen las previas y las perentorias. En las primeras y con la de incompetencia, por ejemplo, se faculta a la autoridad judicial para que de oficio se aparte del conocimiento de la causa cuando recaiga en incompetencia. Con las segundas, la parte demandada podrá oponer a la pretensión en cualquier momento del procedimiento, cuya resolución producirá la extinción de la acción, a través de auto definitivo.

  1. Se ha establecido desarrollar la protección a los derechos de la familia como son las medidas provisionales, en procura de disminuir los efectos de la crisis familiar y en resguardo de los intereses y derechos tanto de personas en situación de vulnerabilidad como de los cónyuges.

Ninguna de las medidas cautelares, sólo pueden ser solicitadas por las partes sino también pueden ser determinadas por la autoridad jurisdiccional, previa observación de su necesidad.

  1. Se dispone la ejecución provisional de las sentencias, aun cuando esté pendiente la resolución de impugnación, de aspectos relacionados con la guarda de las personas, régimen de visitas, asistencia familiar, entre otros, tomando en cuenta la situación favorable para la persona en situación de vulnerabilidad.

Algunas sentencias en el Proceso Familiar cobran características particulares, y es por ello que tienen una especial regulación tomando en cuenta la situación de las personas a las que afecta. Para las sentencias relacionadas con el patrimonio, la autoridad jurisdiccional, en el caso de un remate, por ejemplo, deberá privilegiar la participación de familiares con el objeto de aminorar los efectos del conflicto.

Teniendo presente que el Proceso Familiar está caracterizado por su especialidad, la autoridad jurisdiccional deberá declarar la ejecutoria sin necesidad de solicitud de parte, siendo su inactividad sancionada la innovación consiste en que sustancialmente es la responsable de materializarla y no una carga de las partes.

  1. El recurso de reposición procederá únicamente contra los autos simples, que causen agravio irreparable, en este sentido se ratifican las atribuciones de la autoridad jurisdiccional respecto a la complementación y aclaración de sus resoluciones.

Se elimina el recurso de reposición con alternativa de apelación, la resolución que resuelve la reposición no tiene recurso ulterior. La revisión directa de la autoridad jurisdiccional de sus pronunciamientos se orienta a la economía procesal y a la eficacia procesal de la misma instancia.

En cuanto a la apelación en efecto suspensivo, se busca superar la discrecionalidad en la administración del tiempo procesal para establecer el inicio del cómputo de los plazos. La Sala en Materia de Familia del Tribunal Departamental de Justicia, conocerá la causa en una audiencia única de apelación. La fundamentación del recurso podrá ser oral, pero su interposición y la contestación a la expresión de agravios serán escritas. Excepcionalmente se producirá la prueba sobreviniente en segunda instancia, coincidiendo con la legislación comparada.

El tribunal de apelación, en virtud del principio de reserva legal y de la regla de orden público que preside la regulación del recurso de apelación, antes de ordenar la radicatoria del proceso, tiene el deber de reexaminar la cuestión de la admisibilidad del recurso; en consecuencia, y a pesar del examen por la autoridad jurisdiccional a quo, se rechazará si se entiende que está mal concedido, ya sea por estar equivocado el efecto de la apelación o por estar ésta fuera de término legal o haberse recurrido contra una resolución irrecurrible.

Se establecen con precisión los autos simples sujetos a apelación en efecto devolutivo. Sin duda, este efecto posibilita la garantía del debido proceso sin interrumpir el desarrollo del procedimiento.

Para la apelación en el efecto diferido, se ha procurado limitar, por vía indirecta, el espectro recursivo. Si bien las partes pueden apelar la decisión que consideren les cause un perjuicio, su interés puede desaparecer al pronunciarse la sentencia de primera instancia; ya que muchas impugnaciones son manifiestamente improcedentes.

Finalmente, con el fin de facilitar el despacho saneador y la proactividad de la autoridad jurisdiccional de primera instancia, se posibilita que a solicitud de las partes que apelen una resolución determinada en efecto devolutivo, se la pueda conceder en efecto diferido.

Se mantiene el recurso de casación, ya que es necesaria la unificación de la jurisprudencia o el establecimiento de lo que en otras economías jurídicas se llama doctrina legal o jurisprudencial, a través de los fallos en casación.

Se elimina el recurso de compulsa, por lo que el juez recurrido ya no concede el recurso, simplemente remite la causa al tribunal superior.

  1. Se estructuran tres procedimientos en función a la complejidad de las acciones, sujetos y derechos.
  2. De doble audiencia: Establecen una audiencia preparatoria y la audiencia de juicio, cuya sentencia es recurrible en apelación y casación. Están destinados por su estructura a acciones que requieren de un conocimiento pleno.
  3. De audiencia única: Establecen actos preparatorios previos a la audiencia de juicio y se tramitarán acciones simples como la asistencia familiar y sólo admite apelación.
  4. De resolución inmediata: Se sustancian sin audiencias y están destinados a acciones que exigen de un procedimiento expedito.

Sólo admiten en determinados casos la apelación en el efecto devolutivo.

En el caso de acciones innominadas, el juez designará el procedimiento a aplicar.

 DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

La propuesta normativa prevé su viabilidad operativa en cuanto a su aplicación en la parte de disposiciones transitorias, en las que se establecen los tiempos y modos para la adecuación del sistema de administración judicial en materia familiar, a su vez determina las reglamentaciones respectivas para su desarrollo e implementación por las entidades involucradas tal como el Servicio de Registro Cívico, por ejemplo.

Entre algunas de las disposiciones transitorias cabe mencionar la primera refería a que “Las causas en trámite iniciadas de acuerdo a la Ley Nº 996 del 4 de abril de 1988 Código de Familia, proseguirán según el proceso establecido en ese ordenamiento hasta su conclusión”.

Por otra parte, tomando en cuenta las necesidades de capacitación y socialización de la norma, se prevé que el Código entre en vigencia de acuerdo a los siguiente:

  1. El Libro Primero entrará en vigencia a partir de la publicación del Código.
  2. El Libro Segundo entrará en vigencia seis (6) meses después de la publicación del Código; vencido este plazo, tendrá vigencia plena todo el cuerpo normativo.

En lo relativo a los juzgados públicos en materia familiar, se establece un plazo no mayor a seis (6) meses desde su publicación, para que el Consejo de la Magistratura cree, traslade o suprima Juzgados Públicos en Materia Familiar según necesidad y resultado de un estudio técnico previo.

Finalmente, a efectos de la implementación el Ministerio de Justicia presidirá y conformará una Comisión Interinstitucional, que elaborará y ejecutará un programa de implementación que defina políticas institucionales para una adecuada implementación del Código de Familias, y seguimiento al accionar de las instituciones competentes en la implementación de la norma.

RETOS EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA.

  1. El proyecto de Código de las Familias y del Proceso Familiar representa un importante avance en la protección de las relaciones familiares y el reconocimiento de derechos de los integrantes de las familias, entendida ésta como sujeto de derechos.

Se desarrollan así las bases fundamentales y disposiciones constitucionales establecidas en los artículos 62 al 66 de la Constitución Política del Estado. En algunas de las instituciones de familia se ha promovido un enfoque desjudicializador de los procesos familiares, aunque todavía esté presente la vía judicial para el ejercicio de garantías jurisdiccionales a los derechos fundamentales.

  1. La nueva estructura del proyecto incorpora un Segundo Libro sobre el Proceso Familiar especializado para la tutela jurisdiccional más efectiva de las disposiciones sustantivas de la materia.
  2. El fortalecimiento del sistema de procedimiento oral en el Proceso Familiar, enfrentará como retos el peligro de la retórica y la elocuencia estéril, una mayor capacidad técnica-profesional de autoridades jurisdiccionales y profesionales del derecho, y la utilidad del sistema escriturado con sentido complementario y funcional.

ANDROCENTRISMO. (Consultado en Wikipedia)

 La palabra androcentrismo hace referencia a la práctica, consciente o no, de otorgar al varón y a su punto de vista una posición central en el mundo, las sociedades, la cultura y la historia. Desde una perspectiva androcéntrica, los hombres constituyen el sujeto de referencia y las mujeres quedan invisibilizadas o excluidas. Esta perspectiva no es únicamente atribuible a personas, sino también al lenguaje y a las instituciones sociales. Tampoco es una perspectiva que solamente poseen los hombres, sino todas las personas, hombres y mujeres, que han sido socializadas desde esta visión.​ El antónimo de androcentrismo es ginocentrismo.

La visión «androcéntrica» del mundo separa a mujeres y hombres y refuerza estereotipos de unas y otros según los roles de género que deben cumplir en las diversas esferas de la vida pública y privada. ​

Mujeres y hombres tenemos características fisiológicas y sexuales distintas. A esto le llamamos «sexo». Por otra parte, nos diferenciamos porque cada sociedad, cada cultura ha desarrollado una valoración y un significado distinto a esas diferencias de sexo y ha elaborado ideas, concepciones y prácticas acerca del ser hombre y ser mujer. Este conjunto de características y normas sociales, económicas, políticas, culturales, psicológicas, jurídicas, asignadas a cada sexo diferencialmente y de acuerdo a un orden preestablecido, es lo que se llama «género». Se nos enseña a ser hombre o a ser mujer, dependiendo de las características fisiológicas del cuerpo y genitales externos. Este orden se construye cultural, social, económica y políticamente sobre el sexo y pone a los hombres en una categoría de dominación y a las mujeres en una categoría de subordinación. ​

El término androcentrismo, construido sobre la raíz griega andro- (ἀνδρός, «Hombre, varón»), fue introducido en el debate sociológico por la estadounidense Charlotte Perkins Gilman con su obra de investigación The Man-Made World; or, Our Androcentric Culture, publicada en 1911. En ella, Perkins Gilman describía las prácticas sociales que definía como androcéntricas y los problemas derivados de dichas prácticas.

El concepto de androcentrismo está muy relacionado con el origen y desarrollo posterior en la historia del patriarcado así como en la discriminación que existe hacia la mujer en el mundo educativo, legal, laboral o personal.

En ocasiones se alega que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución francesa es androcéntrica, ya que defiende las libertades de los hombres sin proteger explícitamente las de las mujeres. La filósofa política francesa Olympe de Gouges lo creyó así y reclamó a través de su Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana los mismos derechos para el género femenino.

Asimismo, el lenguaje que se utiliza de manera habitual es androcéntrico, puesto que es frecuente que se considere el masculino como genérico. Según Montserrat Moreno, profesora del Departamento de Psicología Básica de la Universidad de Barcelona (España), el androcentrismo «impregna el pensamiento científico, filosófico, religioso y político desde hace milenios».

Por su parte, Amparo Moreno Sardà (Universitat Autònoma de Barcelona) señala que el sustento de androcentrismo se encuentra en el sistema de valores del «arquetipo viril» que se generaliza como sinónimo de «lo humano», es decir, el varón adulto, blanco, heterosexual y propietario. Por ello, pone especial atención en no restringir la crítica al sexismo, para poner el acento en el carácter sexista/adulto/racista/clasista/fascista/ que se resume en la palabra androcentrismo. ​

SUBALTERNIDAD. (Consultado en Wikipedia)

El término subalterno es usado para referirse en las ciencias sociales a sectores marginalizados y a las clases inferiores de las sociedades. Este sentido de la palabra fue propuesto por Antonio Gramsci.

Boaventura de Sousa Santos usa el término «cosmopolitanismo subalterno» extensivamente en su libro del 2002 «Hacia un nuevo sentido común legal». Él se refiere a esto en el contexto de las «prácticas contra-hegemónicas», movimientos, resistencias y luchas contra la globalización neoliberal, particularmente la lucha contra la exclusión social. Él usa el término intercambiablemente con el de «legalidad cosmopolita» como el sistema normativo diverso para una «igualdad de diferencias». Aquí, el término subalterno es usado para denotar gente marginada y oprimida específicamente luchando contra la globalización hegemónica.

CÓDIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR

Ley Nº 603, de 19 de noviembre de 2014.

 TITULO PRELIMINAR – DISPOSICIONES PRELIMINARES

CAPITULO PRIMERO – OBJETO, LAS FAMILIAS Y TUTELA DEL ESTADO

Artículo 1.- (OBJETO). El presente Código regula los derechos de las familias, las relaciones familiares y los derechos, deberes y obligaciones de sus integrantes, sin discriminación ni distinción alguna.

Concord. Arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 31, 32, 33, 35, 37. CFPF. A.S. Nº 82 de 10/05/2008, A.S. Nº 20/2013 de 05/02/2013. SCP Nº 0458/2014 de 25/02/2014, SCP Nº 1744/2013, SCP Nº 859/2015 –S2 de 25/08/2012

Dentro del material de consulta al que acudimos, el profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con las siguientes definiciones:

OBJETO. Materia o asunto que sirve al ejercicio de las facultades mentales. Cosa. Materia o sujeto de una ciencia. Fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación (Diccionario Académico). En esta última acepción es, pues, la finalidad que con el acto u operación se persigue. Capitant define el objeto como la prestación sobre la que recae un derecho, obligación, contrato o demanda judicial. El de un contrato será la o las obligaciones que de él se derivan. El de una obligación, lo que incumba realizar a la persona obligada. No hay que confundir el objeto de los actos jurídicos con la causa ni con su motivo.

También nos orienta con esta definición: OBJETO DEL DERECHO. Las personas, las cosas y las acciones judiciales, en toda su complejidad, constituyen tal objeto o el de las relaciones jurídicas. A ese enfoque, sobre el contenido, el Diccionario de Derecho Usual, considerando el objeto como finalidad, y recordando las extremas divergencias doctrinales, agrega que el Derecho pretende establecer o restablecer las relaciones justas, pacíficas y bienhechoras entre los hombres por la regulación normativa y su efectiva exigencia, cuando proceda y se actúe.

¿Los deberes y obligaciones no se los toma como sinónimos?, la diferencia entre deberes y obligaciones se encuentra en que los deberes son morales, quiere decir que la persona los cumple por simple convicción o sólo si quiere. Las obligaciones en cambio son legales, quiere decir que siempre deben ser cumplidas ya que no están sujetas a nadie y se cumplen mediante normas coactivas y coercitivas.

Según el tratadista Guillermo Cabanellas nos indica que: Deber. Verbo. Estar obligado. Adeudar. Estar pendiente el pago de una cantidad de dinero, la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, el cumplimiento de una obligación en general.

JURÍDICO. Necesidad moral de una acción u omisión impuesta por ley, pacto o decisión unilateral irrevocable, para servicio o beneficio ajeno y cumplimiento de los fines exigidos por el orden social humano. El fundamento inmediato del deber jurídico se señala en el orden procedente de las relaciones naturales de la sociedad, y el remoto, como surgido de la sociabilidad. Se apoya asimismo en la ley positiva o en la natural, o en ambas a la vez. (Pág. 90).

También define Obligación, el Derecho y la obligación, términos a la vez antitéticos y complementarios, resumen en sí todas las relaciones y aspectos jurídicos; de ahí la complejidad de su concepto y la dificultad de una exposición adecuada, y más aún en espacio reducido. La etimología orienta bastante en la noción de esta voz, de origen latino: de “ob”, delante o por causa de, y ligare, atar, sujetar, de donde proviene el sentido material de ligadura; y el metafórico, y ya jurídico, de nexo o vínculo moral.

La obligación es un precepto de inexcusable cumplimiento; como el servicio militar, por ejemplo, allí donde es imperativo al alcanzar determinada edad y en las condiciones establecidas. Deber, como la obediencia al superior. Carga, tarea, función exigida por ley, reglamento o naturaleza del estado o situación; como las obligaciones de los cónyuges, que no son objeto, en lo fundamental de ningún convenio; o las de los hijos, en que por nacer se encuentran al menos en la obligación de obedecer a los padres. La exigencia moral que debe regir la voluntad libre. Gratitud o correspondencia ante un beneficio recibido. (Pág. 218).

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos indica las siguientes definiciones: OBLIGACIÓN es un deber jurídico normativamente establecido de realizar u omitir determinado acto, y a cuyo incumplimiento por parte del obligado es imputada, como consecuencia, una sanción coactiva; es decir, un castigo traducible en un acto de fuerza física organizada (J.C. Smith). Claro es que esta definición se encuentra referida a las obligaciones de orden legal, por cuanto hay también obligaciones morales, que no llevan aparejada ninguna sanción coactiva, sino que quedan sometidas a la conciencia del obligado por esa calificación social. Jurídicamente, y en términos generales, puede decirse que las obligaciones admiten la siguiente división: a) de hacer, b) de no hacer, c) de dar cosas ciertas, d) de dar cosas inciertas, e) de dar sumas de dinero. La simple enunciación de esas obligaciones resulta suficiente para comprender su contenido. (Pág. 659).

CÓDIGO. En la definición de la Academia, cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático. Con menos importancia jurídica, es también la recopilación de leyes o estatutos de un país. En la primera de estas acepciones, el primer método o sistematización es el que divide los códigos por el contenido de sus materias. Así hay un Código Civil, en el que se establecen normas relativas al régimen de las personas, de la familia, de las obligaciones, de los hechos y actos jurídicos, de los contratos, de los derechos reales y de las sucesiones; un Código de Comercio, regulador de las operaciones mercantiles, de la navegación, de las quiebras y convocatorias de acreedores; un Código Penal, que establece los delitos y las penas que les son aplicables; códigos procesales (civiles, penales, laborales), que determinan los trámites por seguir en las actuaciones judiciales. En algunos países existen códigos del trabajo, códigos aeronáuticos, códigos de minería y aun de algunas otras ramas del Derecho.

En el Derecho Romano se conoce con el nombre de código la compilación de constituciones imperiales, leyes, rescriptos y otras disposiciones que el emperador Justiniano encomendó a los jurisconsultos Triboniano, Doroteo, Menas, Constantino y Juan. En otro sentido, se denominan códigos los libros o impresos en que se insertan las palabras más comunes en el comercio, poniendo junto a cada una un grupo arbitrario de letras o números a efectos de comunicarse telegráficamente y en secreto con un corresponsal provisto de igual libro, lo que pudiera asimismo llamarse clave. Con parecido significado se hace referencia a los códigos de señales, que sirven para comunicarse a distancia, generalmente entre buques, por medio de banderas o luces.

Artículo 2.- (LAS FAMILIAS Y TUTELA DEL ESTADO). Las familias, desde su pluralidad, se conforman por personas naturales que deben interactuar de manera equitativa y armoniosa, y se unen por relaciones afectivas emocionales y de parentesco por consanguinidad, adopción, afinidad u otras formas, por un periodo indefinido de tiempo, protegido por el Estado, bajo los principios y valores previstos en la Constitución Política del Estado.

Concord. CPE: Arts. 9 núm.4, 13, 14, 62, 410. – CFPF: Arts. 1, 3, 4, 6, 8, 11. SCP Nº 1744/2013, SCP Nº 1101/2017-S2 de 09/10/2017.

¿Qué debemos entender por familia? Según el Dr. Manuel Ossorio nos indica que: “La familia tiene muy diversas definiciones, porque responden a contenidos jurídicos y a aspectos históricos que no son coincidentes ni en el tiempo ni en el espacio. El Dr. Ossorio cita al profesor Belluscio, quien entiende que familia, en un sentido amplio de parentesco, es el conjunto de parientes con los cuales existe algún vínculo jurídico, en el que cada individuo es el centro de uno de ellos, diferente según la persona a quien se la refiera y que alcanza a los ascendientes y descendientes sin limitación de grado, a los colaterales por consanguinidad hasta el sexto grado y a los afines hasta el cuarto grado, y que , en un sentido más restringido, es el núcleo paterno-filial o agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que conviven con ellos o que se encuentran bajo su potestad. Sin que quepa desconocer un concepto intermedio, en el cual la familia es el grupo social integrado por las personas que viven en una casa bajo la autoridad del señor de ella.

Esta última definición es la que corresponde a la familia romana y que fue aceptada por las Leyes de Partidas, en que el grupo familiar estaba integrado incluso por los sirvientes. A su vez, Díaz de Guijarro ha definido la familia como la “institución social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación” El vínculo familiar ofrece importancia jurídica porque da nacimiento a una amplia serie de derechos y de obligaciones, especialmente referidos al matrimonio, a la relación paterno-filial (la patria potestad de modo muy destacado), a los alimentos y a las sucesiones. (Pág. 425).

El profesor Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico Elemental ya citado nos ilustra: FAMILIA. Por linaje o sangre, la constituye el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco común, y los cónyuges de los parientes casados. Con predominio de lo afectivo o de lo hogareño, familia es la inmediata parentela de uno; por lo general, el cónyuge, los padres, hijos y hermanos solteros. Por combinación de convivencia, parentesco y subordinación doméstica, por familia se entiende, como dice la Academia, la “gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de ella”. Los hijos o la prole. Grupo o conjunto de individuos con alguna circunstancia importante común, profesional, ideológica o de otra índole; y así se habla de la familia militar para referirse al ejército en general; y de modo más concreto a los que forman el conjunto escalafón profesional de la milicia. Cualquier conjunto numeroso de personas. También se aplica a los criados de una casa, vivan en ella o no.

La tutela jurídica puede entenderse como el que protege, ampara o defiende, que guía, dirige u orienta, en ese entendido, se tiene la tutela como un marco protectivo que el derecho establece para equilibrar las relaciones interpersonales y garantizar el normal cumplimiento de las normas creadas para tal fin, priorizando fundamentalmente el cuidado del sujeto “débil” en la relación jurídica.

Esta tutela jurídica está amparada y protegida por el Estado, debemos tomar en cuenta que el vínculo familiar tiene protección jurídica desde que nace el individuo, con derechos y obligaciones para los progenitores como para todos los integrantes del grupo familiar, la importancia de la relación padres hijos, el cuidado, respeto y protección entre sus miembros.

La familia al ser una institución ética, conformada por personas que constituyen parentesco por consanguinidad, afinidad, adopción, incluso puede ser por otras formas, las mismas que comparten relaciones emotivas, de afecto, que tiene un contenido eminentemente moral.

En la redacción del presente artículo, indica que “Las familias desde su pluralidad, se conforma por personas naturales … y se unen por relaciones afectivas emocionales y de parentesco por consanguinidad, adopción, afinidad u otras formas, …” el Código ya identifica la pluralidad de las familias por relaciones afectivas emocionales y de parentesco ya se encuentran reguladas en el Código, regula el parentesco, la consanguinidad, la adopción, lo que no identifica esta norma es “…u otras formas”, cuáles son esas otras formas, todavía no las menciona, éstas otras formas la deja en el limbo para que el administrador de justicia y la sociedad les permita y puedan tener su propia interpretación de la norma por ese vacío generado, interponerlas pero sin decirlas.

CAPÍTULO SEGUNDO – DERECHOS SOCIALES, PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS Y ROL DEL ESTADO

Artículo 3.- (DERECHOS DE LAS FAMILIAS).
I.- Los principios y valores inherentes a los derechos de las familias son los de responsabilidad, respeto, solidaridad, protección integral, intereses prevalentes, favorabilidad, unidad familiar, igualdad de oportunidades y bienestar común.
II.- Se reconocen, con carácter enunciativo y no limitativo, los derechos sociales de las familias, siendo los siguientes:

    1. A vivir bien, que es la condición y desarrollo de una vida íntegra, material, espiritual y física, en armonía consigo misma en el entorno familiar, social y la naturaleza.
    2. Al trabajo de la, del o de los responsables de la familia.
    3. A la seguridad social.
    4. A la vivienda digna.
    5. A la capacitación y formación permanente de las y los miembros de las familias, bajo principios y valores inherentes a los derechos humanos.
    6. A expresar su identidad y cultura y, a incorporar prácticas y contenidos culturales que promuevan el diálogo intercultural y la convivencia pacífica y armónica.
    7. A la vida privada, a la autonomía, igualdad y dignidad de las familias sin discriminación.
    8. A la seguridad y protección para vivir sin violencia, ni discriminación y con la asesoría especializada para todos y cada uno de sus miembros.
    9. A la participación e inclusión en el desarrollo integral de la sociedad y del Estado.
    10. Al descanso y recreación familiar.
    11. Al reconocimiento social de la vida familiar.
    12. Otros derechos que emerjan de situaciones de vulnerabilidad, recomposición familiar, migración y desplazamientos forzados, desastres naturales u otras.

Concord. CPE: Arts. 8, 13, 14 y siguientes, 64. – CFPF: Arts. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 31, 32, 33, 34, 35, 37. SCP Nº 0458/2014, SCP Nº 995-L/2013, SCP 216/2015-S2

DERECHO SOCIAL. Si bien todo Derecho tiene carácter social, corriente e impropiamente se da esa denominación, incluso por autorizados tratadistas, al Derecho del Trabajo.

En el punto I incorpora entre otros principios, también valores que se encuentran inmersos dentro de los derechos de las familias como derechos naturales, obviamente se podrían incorporar una lista interminable de éstos principios y valores familiares que deben cultivarse desde el seno de las familias con la única finalidad de mantener la unidad familiar y el crecimiento como grupo social de convivencia y supervivencia, en especial aplicarlos por lo menos los ya enunciados para evitar que se sigan dispersando esos valores y principios mencionados, el Estado debería afrontar con publicidad y acciones de forma férrea estos enunciados para fortalecer las familias, toda vez que se tiene la perdida y desvalorización de esos principios y valores que muy poco se aplican, producto de ello, son la cantidad de divorcios y desestabilización de familias que terminan a la deriva, aspecto preocupante porque se está perdiendo la calidad y calidades de las familias precisamente por la pérdida de esos principios y valores.

En el punto II la norma reconoce con carácter enunciativo y no limitativo los derechos sociales de las familias, estos derechos deberían ser más amplios, por ejemplo, a vivir bien, concepto demasiado amplio, porque vivir bien para unos, puede ser vivir mal para otros, pero en un criterio restringido sería simplemente vivir bien de forma integral con lo que se tiene.

Con relación al trabajo del responsable de las familias, lo correcto es que éste derecho social sea para toda la familia, en el entendido que cada uno de los miembros tiene la obligación y el derecho de acceder a un trabajo cuando le corresponda, dese el punto de vista de responsabilidad familiar en su crecimiento como núcleo de la sociedad, los demás enunciados considero que son inherentes a los derechos que cada familia anhela tener dentro de la sociedad.

Artículo 4.- (PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS Y EL ROL DEL ESTADO).

I.- El Estado está obligado a proteger a las familias, respetando su diversidad y procurando su integración, estabilidad, bienestar, desarrollo social, cultural y económico para el efectivo cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los derechos de todas y todos sus miembros.

II.- El Estado orientará sus políticas públicas, decisiones legislativas, judiciales y administrativas para garantizar los derechos de las familias y de sus integrantes, priorizando los casos de familias en situación de vulnerabilidad, cuando corresponda.

III.- El Estado promoverá acciones y facilitará condiciones para fortalecer la iniciativa, la responsabilidad y la capacidad de las familias en sus dimensiones afectiva, formadora, social, productiva, participativa y cultural, para una convivencia respetuosa y armoniosa.

IV.- Las familias que no estén bajo la responsabilidad de la madre, el padre o de ambos y que estén integradas por diversos miembros de ella, gozan de igual reconocimiento y protección del Estado.

V.- La autoridad judicial, al momento de emitir decisiones que afecten a las familias, de manera imparcial velará por el bienestar, la seguridad familiar, la responsabilidad mutua y compartida, cuidando la no vulneración de los derechos fundamentales de ninguno de sus miembros.

Concord. CPE: Arts. 9 núm. 4, 13 núm. I, 62. CFPF: Arts. 1, 2, 3, 5, 6 inc. a). SCP Nº 0298/2015-S1, SCP Nº 619/2017-S3, SCP Nº 1090/2017-S3.

El legislador proyectó que el Estado orientará sus políticas públicas para garantizar los derechos de las familias, priorizando los casos de familias en situación de vulnerabilidad, hasta aquí es entendible que los esfuerzos del Estado que pretende cumplir, por lo menos esa es la intención, lo que llama la atención es la finalización del parágrafo II, “…cuando corresponda”.

Dicha frase “cuando corresponda”, se puede entender desde dos puntos de vista, el primero: el numeral IV del presente artículo presenta un catálogo donde el Estado otorga protección a las familias, entre ellas a las familias en situación de vulnerabilidad, cuando corresponda, es decir si se dieran las vulneraciones actuará el Estado priorizando dicha situación.

El segundo punto de vista es que el Estado otorga protección a las familias, entre ellas a las familias en situación de vulnerabilidad, cuando corresponda, dejando entrever que se analizará y es que amerita o no la intervención del Estado.  Si ya están priorizando los casos de familias en situación de vulnerabilidad, así lo establece y lo describe el Artículo 5 de esta ley, el Estado se obliga a proteger a las familias así lo manda y ordena el numeral I de éste Artículo 4 en análisis, el inc. a) del Artículo 6 manifiesta que el Estado tiene como rol fundamental la protección integral sin discriminación de las familias en sociedad, entonces porqué lo condiciona al agregar “cuando corresponda”, pareciera que la frase “cuando corresponda” es una trampilla para mirar al costado cuando corresponda verdaderamente proteger a las familias en situación de vulnerabilidad, si el Estado está obligado a proteger a las familias en situaciones normales, más aún está obligado a proteger a las familias en situación de vulnerabilidad, en este sentido parecería que el legislador deja entrever que pese a estar obligado el Estado a proteger a las familias, pareciera que lo enunciado fuera solo para la retórica, espero que no sea así.

Otro aspecto que llama la atención es que anteponen a la madre, después al padre, desplazando a este último al segundo lugar, entendiendo que el sistema parental que tenemos en Bolivia es patriarcal, éste ejemplo se repite en muchos otros articulados de la ley en análisis, ej. Artículo 12 I …, genera derechos y obligaciones de la madre, el padre o de ambos…”, II “…, relación a la madre, a su padre o a ambos”, Artículo 13 II “…, Toda madre, padre o ambos, …” III. ” el Estado garantiza la filiación materna, paterna o de ambos”, pareciera que el legislador trata de poner primero a la madre por encima del padre, situación ambigua porque se tiene la costumbre,  tradición y respeto de poner primero al padre como cabeza y autoridad de familia, así como el responsable del sustento económico del hogar, sin el ánimo de querer desplazar a la mujer, otorgándole mi reconocimiento y admiración por tener a la fecha un encumbrado grado de igualdad en la sociedad.

En la exposición de motivos manifiesta en el Libro primero, último parágrafo “Este cuerpo sustantivo garantiza la interculturalidad, tiene un enfoque de género y generacional, desjudicializa en ciertos casos la solución de conflictos familiares, asume las nuevas tecnologías de la comunicación e información. Su nueva estructura y articulado supera el lenguaje sexista, patriarcal y subalternizante”, tómese en cuenta que el legislador en una postura estrictamente política nos presenta una ley con estructura y lenguaje subalterno, pretendiendo hacer que la sociedad genere una posición sexista y contraria a lo que es la realidad, al mencionar primero a la mujer desplazando al hombre a segunda instancia, incluso ataca y pretende también desplazar el patriarcado, cuando se debe ir al origen del matriarcado y saber las razones en que se funda y define dicha postura como sociedad, se debería sugerir se investigue el por qué se doy el matriarcado en Paraguay por citar un ejemplo, considero que en la sociedad actual todavía vivimos en un sistema patriarcal, aunque los gobernantes de turno (por ahora) se esfuercen en tratar de mostrar una falsa forma de matriarcado, por lo menos así lo entiende el autor, respetando los diversos criterios.

En otro contexto, cuando los diversos artículos se refieren al padre, madre o ambos, en lenguaje sencillo y entendible se debió referir a los padres, (por referirse a ambos cónyuges) o uno de ellos, al igual que cuando se menciona a los hijos, se habla de ambos, sea masculino o femenino, sin estar con esa mal formación lingüística de nombrar al padre, madre o ambos, al igual que el hijo, hija, niños, niñas, por razones y propiedades léxicas ya comentadas.

Permítanme proporcionarles la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunal Constitucional Plurinacional con mención al Código de las Familias y del Proceso Familiar, en lo referente al Orden Público y el Interés Social en el Derecho de las Familias, el Auto Supremo Nº 468/2019 de 03/05/2019.

Artículo 5.- (PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD). La identificación de situaciones de vulnerabilidad procede a partir de los siguientes criterios:

    1. Ingresos insuficientes para cubrir las necesidades básicas.
    2. Limitaciones en el acceso a servicios de salud.
    3. Limitaciones en el acceso a vivienda.
    4. Hija o hijo huérfano de madre, de padre o de ambos.
    5. Hija o hijo no incorporado en el sistema educativo plurinacional.
    6. Enfermedad grave o fallecimiento de la persona responsable del grupo familiar.
    7. Problemas graves de salud de algún miembro de las familias que requiera atención especial.
    8. Partos múltiples.
    9. Embarazo adolescente.
    10. Exposición a riesgos ambientales, cercanía a actividades económico productivas de gran escala y contaminantes, zonas de frontera o nuevos asentamientos humanos, y regiones con bajo índice de desarrollo humano.
    11. Situación de conflicto, violencia intrafamiliar, trata y tráfico y violencia sexual.
    12. No reconocimiento legal y social de la vida familiar, pluricultural y diversa.
    13. Otras que establezcan la normativa jurídica e instrumentos nacionales e internacionales y las instituciones públicas competentes.

Concord. CPE: Arts. 14 I, II, III – CFPF: Arts. 1, 2, 3, 4, 6, 8, 12.

Las familias en situación de vulnerabilidad que se encuentran en los enunciados del presente artículo, forman parte de un índice muy elevado en nuestra sociedad, de conocimiento público, por los ingresos económicos insuficientes y paupérrimos para cubrir sus necesidades básicas, no pueden acceder a los servicios de salud, pese a manejar un discurso político que es gratuita la salud, educación y otros, cuando en la práctica no lo es, el limitado acceso a la adquisición de vivienda por la falta de ingresos económicos suficientes, los excesivos requisitos para acceder a créditos para la vivienda, hijos que no acceden al sistema educativo porque pese a que el discurso dice que también es gratuito, en la práctica tampoco lo es, en los colegios fiscales muchos padres tienen que hacer cuotas para pagar a los profesores porque el Estado no proporciona los ítems necesarios, padres que por enfermedad o fallecimiento quedan los hijos desamparados en la vida, sin apoyo institucional y si lo hay es muy escaso, no llega a cubrir a todos los que necesitan de ese apoyo, el alto incremento de adolescentes embarazadas por no tener un espacio brindado por el Estado para contra restarlo mediante el sistema educativo, familias enteras que viven cerca de zonas altamente contaminantes, violencia intrafamiliar por la escasa formación de los integrantes que se hace normal en sus vidas, aparejado de violencia sexual, esperando que estos enunciados, así como los que faltan por enunciar, las autoridades llamadas por ley interpongan sus buenos oficios sin esperar a que el problema se haga público para recién actuar, recordando que es deber del Estado proteger a las familias.

 LIBRO PRIMERO 

 TITULO I – DISPOSICIONES GENERALES

 CAPITULO UNICO – PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS

Artículo 6.- (PRINCIPIOS). Los principios que sustentan el Libro Primero del presente Código son los siguientes:

    1. Protección a las Familias. El Estado tiene como rol fundamental la protección integral sin discriminación de las familias en la sociedad, que implica garantizar el ejercicio pleno de sus derechos y los de sus integrantes para una convivencia respetuosa, pacífica y armónica.
    2. Implica que quienes integran las familias se identifiquen con los derechos, oportunidades, responsabilidades de la vida familiar de cada una de ellas o de ellos, y actúen con comprensión mutua, participación, cooperación y esfuerzo común a través de la cultura del diálogo.
    3. Las diversas formas de familias reconocidas por instancias nacionales e internacionales, gozan de igualdad de condiciones, sin distinción, en función a la dinámica social y la cualidad plurinacional de la sociedad boliviana.
    4. Se reconoce la expresión, diálogo y convivencia del pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, ideológico, religioso y espiritual en el ejercicio de los derechos de las familias para el vivir bien.
    5. Equidad de Género. Son las relaciones equitativas e igualitarias entre mujeres y hombres en las familias, en el ejercicio de sus derechos, obligaciones, toma de decisiones y responsabilidades.
    6. Las relaciones familiares y la decisión de las autoridades del Estado, deben resguardar de manera permanente los derechos de las y los miembros de las familias sin menoscabar su condición humana.
    7. Igualdad de trato. La regulación de las relaciones de las familias promueve un trato jurídico igualitario entre sus integrantes.
    8. Integración social. Las y los miembros de las familias exigen y utilizan las condiciones económicas, sociales, políticas y culturales ofrecidas por el Estado para su desarrollo integral, relacionados con el Estado para facilitar el ejercicio de sus derechos y obligaciones.
    9. Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente. El Estado, las familias y la sociedad garantizarán la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende a preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos de niñas, niños y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les pueda afectar.

Concord. CPE: Arts. 8 núm. II, 13, 14 núm. I, II, III, 21 núm. 3 y 5, 62. CFPF: Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 220. SCP Nº 995/2013-L, SCP Nº 1744/2013, SCP Nº 277/2015-S1, SCP Nº 859/2015 S2, SCP 76/2017.

 

Al referirme al niño, lo haré como sinónimo de niño, niña para que se entienda, así me expresaré cuando tenga que pasar por la expresión ya mencionada.

 

Me cabe analizar y preguntarme, ”Cuál es esa dinámica social y cuál es la cualidad de nuestra sociedad”, hago un esfuerzo por saber, entender y encontrar la dinámica social que el Estado organiza, aplica y controla, esa dinámica social a la que se refiere el presente Código, así como la cualidad de nuestra sociedad, encontrándonos en diferentes escenarios multifacéticos de acuerdo a las diferentes culturas que cada familia vive, según el lugar donde habitan, la cultura occidental frente a la oriental existen bastantes diferencias, para encontrar un equilibrio en ese universo de culturas, qué planes y/o programas tiene el Estado para sustentar las familias en el ancho espacio de nuestro territorio para que esa dinámica social funcione, en el entendido que cada familia busca su propio bienestar individual. Deberíamos preguntarnos si el Estado realiza alguna especie de inclusión o de hermanamiento entre culturas, incentiva el acercamiento, identidad e igualdad entre regiones, debería ser un tema de vital importancia y de encumbramiento de la integridad social en nuestro país, puesto que no se tiene proyecto alguno sobre el tema en análisis.

La dinámica social a la que se refiere para mi entender es, búscate la vida como puedas, hay muchas familias que viven en el umbral de la pobreza, apenas pueden comer una vez al día, estas familias que están en vulnerabilidad deberían ser atendidas con prioridad por la autoridades de turno, brindar esa asistencia social, de esta forma podemos hacer una lista interminable de necesidades de las familias que no son atendidas por el Estado, se acentuó mucho más el problema en época de pandemia, si los que tienen los recursos no pueden acceder con facilidad a la salud por ejemplo, mucho menos podrán acudir a ella los que tienen recursos limitados, cuando el Estado regule la asistencia a estas familias, se podrá hablar de una dinámicas social distinta a la que tenemos actualmente, a partir de ese momento podremos ver las cualidades de nuestra sociedad.

 

PRINCIPIO. Comienzo de un ser, de la vida. Fundamento de algo. Máxima, aforismo.

 

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. La ley escrita no puede abarcar todas las posibilidades o eventos que en la vida se presentan. De ahí que, en la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, se adviertan lagunas legales que dejan al juzgador en la necesidad de acudir a otras fuentes para resolver el litigio sometido a su jurisdicción, ya que no cabe abstenerse de pronunciar un fallo a pretexto del silencio de la ley. A falta de un precepto expresamente aplicable, habrá que valerse de la analogía jurídica y, a falta de ésta, serán de aplicación los principios generales del Derecho. La dificultad está en determinar cuáles sean esos principios.

 

Para algunos autores, son los del Derecho Natural; o sea, los que se derivan de la naturaleza misma de las cosas. La idea es tan ambigua que no faltan doctrinas que niegan la existencia de un Derecho Natural. Lo que queda expuesto se refiere a todas las ramas del Derecho (Civil, Comercial, Administrativo, Laboral), pero no al Derecho Penal, donde no cabe ni la aplicación analógica ni la de los principios generales, porque no hay delito ni pena sin previa ley que los determine y porque cualquier omisión legal al respecto se tiene que resolver a favor del imputado.

 

 

Artículo 7.- (ORDEN PÚBLICO). Las instituciones reguladas en éste Código son de orden público y de interés social, es nulo cualquier acto de renuncia o que establezca lo contrario por voluntad de las y los particulares, salvo en los casos expresamente permitidos por este Código.

Concord. Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 54, 168, 172, 177, 219, 248, 249, 250, 251. CFPF. SCP Nº 995-L/2013.

 

La norma establece salvedades para casos específicos como ser las nulidades, en caso de no guardar las formalidades u otros aspectos específicos; en particular, encontramos un artículo dentro de esa salvedad sobre acto de renuncia que presenta esta ley, cito la Sección II Divorcio o desvinculación por la vía Notarial, artículo 206 numeral I, que menciona que procederá el divorcio del matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada, que entre otros requisitos es que: “… exista renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de ambos cónyuges, …”, lo manifiesta con claridad, en este entendido podemos deducir que si no existe la renuncia expresa a la asistencia familiar, podemos entender que el Notario de Fe Pública no podría consolidar el divorcio o desvinculación por esta vía.

Pareciera contradictorio, si las instituciones reguladas por este Código, son de orden público y de interés social, porqué es nulo el acto de renuncia o que se establezca lo contrario por voluntad de los particulares en un mismo proceso de divorcio o desvinculación conyugal, la diferencia; uno es peticionado por la vía notarial donde si permite la renuncia expresa a la asistencia familiar, y la otra judicial, el Notario de Fe Pública ejecuta el divorcio o desvinculación conyugal, en la otra vía judicial, también lo ejecutaría, si las partes acuerdan y manifiestan renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar, el Juez otorgará curso al trámite o lo observará aduciendo que el acto de renuncia es nulo conforme manda el presente artículo en análisis.

¿Qué debemos entender por Orden Público?, Como el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras (J. C. Smith). El concepto de orden público, ofrece especial importancia con respecto a las cuestiones de índole política y de Derecho Administrativo, pero también la ha adquirido, de un tiempo a esta parte, en materia de Derecho Social, por cuanto se ha atribuido a sus normas la condición de afectar al orden público, por lo cual son irrenunciables. Tal calidad se atribuye a diversos preceptos del Derecho del Trabajo.

 

 

TÍTULO II

 

PARENTESCO Y AFINIDAD

        CAPÍTULO ÚNICO

 

 TIPOS, GRADOS Y LÍNEAS DEL PARENTESCO

 

Artículo 8.- (PARENTESCO). Es la relación que existe entre dos (2) o más personas, ya sea por vínculos:

  1. Por consanguinidad, es la relación entre personas unidas por vínculos de sangre y que descienden la una de la otra o que proceden de un o una ascendiente o tronco común.
  2. Por adopción, es la relación que se establece por el vínculo jurídico que genera la adopción entre la o el adoptante y sus parientes con la o el adoptado y las o los descendientes que le sobrevengan a éste último.
  3. Por afinidad, es la relación que existe entre uno de los cónyuges, uniones libres u otras formas con los parientes de la o del otro. En la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo o de adopción de uno de los cónyuges, es familiar afín de la o del otro cónyuge. La afinidad cesa por la desvinculación conyugal o invalidez del matrimonio o desvinculación de la unión libre.

Concord. CC: Artículo 1088, 1109, 1110. – CFPF: Arts. 9, 10, 11, 12.

 

¿Qué entendemos por parentesco? De acuerdo a lo descrito, el parentesco viene a ser la relación familiar que existe entre dos a más personas por causas de consanguinidad, adopción y/o afinidad.

 

La definición que nos otorga el maestro Guillermo Cabanellas, PARENTESCO. Relación recíproca entre las personas, proveniente de la consanguinidad, afinidad, adopción o la administración de algunos sacramentos. Esta amplia fórmula comprende las cuatro clases principales de parentesco.

 

 

ADOPCIÓN. Acción de adoptar, de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La determinación, no ya de esas formalidades legales, sino de las condiciones sustanciales indispensables para efectuar la adopción, es cosa en

la que difieren las legislaciones de los diversos países y que se refieren a las edades de los adoptantes y de los adoptados, al estado civil, a la existencia o no de hijos efectivos, al número posible de adopciones, etc. Se trata de una institución aceptada por la casi totalidad de los países, pero rechazada por algunos otros, con el argumento de que una ficción legal no puede suplir los vínculos de la naturaleza.

 

La Argentina no admitía la adopción; mas, como ella llenaba evidentes finalidades sociales y emotivas, tuvo que terminar por aceptarla. Así en 1948 se dictó la ley de adopción, sustancialmente modificada en 1971 para establecer dos tipos: la plena y la simple, diferenciados por la mayor y menor amplitud del vínculo familiar que se contrae y de los derechos y obligaciones entre adoptante y adoptado. En otro sentido, adopción equivale a recibir alguna opinión o doctrina ajenas, admitiéndolas como propias. Tratándose de resoluciones o acuerdos, tomarlos con previo examen o deliberación.

 

 

AFINIDAD. Parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los deudos por consanguinidad del otro. Capitant da ese vocablo como equivalente a “alianza” y dice de ella que es el vínculo jurídico entre el pariente de uno de los cónyuges y el otro cónyuge, como yerno y suegra, nuera y suegro, cuñado y cuñada. La afinidad parental produce algunos efectos jurídicos.

 

Constituye un impedimento matrimonial entre el cónyuge sobreviviente y los ascendientes y descendientes del premuerto. La obligación de prestar alimentos está limitada a la que recíprocamente se da entre el suegro o la suegra y el yerno o la nuera. La afinidad no crea afinidad. El Código Civil argentino lo expresa claramente cuando dice que el parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación con los parientes consanguíneos del otro cónyuge.

 

Asimismo, el maestro Dr. Manuel Ossorio también nos ilustra con los siguientes conceptos:

PARENTESCO. El Código Civil argentino lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco”. Esta definición ha sido justamente criticada por la doctrina, ya que presenta un carácter de parcialidad, por cuanto omite la relación parental entre afines. Tampoco ese concepto resultará aplicable en aquellos países que tradicionalmente reconocían por la ley la institución del parentesco por adopción, sin que tampoco resulte ya válido para la legislación argentina, desde el momento en que el rechazo de la adopción por el codificador ha sido modificado por las leyes que la instituyen.

 

Para perspectiva general clasificatoria, y sin perjuicio de algunas ampliaciones posteriores, además de mantener con ello la sistemática general de esta obra en las especies de las voces principales, se expresa que, según sea su origen, puede calificarse el parentesco de natural o de civil, y dentro de aquél puede presentar diversos caracteres. Puede ser legítimo cuando entre las personas existe un vínculo legalmente establecido procedente de padres unidos en matrimonio; ilegítimo, cuando el vínculo de legitimidad matrimonial no existe, lo que da origen a las diversas clases de hijos extramatrimoniales; directo, el que existe entre ascendientes y descendientes, y colateral, el que se da entre personas que, sin descender unas de otras, tienen un tronco común.

 

Entre los parientes directos en línea descendente, se encuentran los hijos, los nietos, los bisnietos, los tataranietos y así sucesiva e ilimitadamente, y entre los de línea ascendente, los abuelos, los bisabuelos, los tatarabuelos, etc. En el parentesco colateral se incluyen los hermanos, los tíos, los sobrinos, los primos, etc. Dentro de cada uno de esos vínculos de parentesco existen diversos grados, según la mayor o menor proximidad del vínculo.

 

En la línea directa se cuentan por las generaciones existentes entre las dos personas de cuya determinación se trate. Así, el hijo será pariente en primer grado con respecto al padre, en segundo con respecto al abuelo, en tercero con respecto al bisabuelo, en cuarto con respecto al tatarabuelo, y así sucesivamente. El cómputo se hace igual en sentido inverso para la línea descendente. En la línea colateral, el grado se determina contando todos los que existen hasta llegar al tronco común por ambas ramas de ascendencia y descendencia. De ahí que los hermanos

sean parientes en segundo grado; el tío y el sobrino, en tercer grado; los primos hermanos, en cuarto grado. Parentesco por afinidad, llamado también de alianza, es el que une a cada uno de los esposos con los parientes consanguíneos del otro. Se deriva, por lo tanto, de la ley, y no de la sangre.

 

Los vínculos del parentesco ofrecen repercusiones diversas en el orden jurídico, sobre todo en materia de matrimonio, alimentos, sucesiones, patria potestad, tutela, curatela y contratos, no solo por los recíprocos derechos y obligaciones que de tales instituciones se derivan, sino igualmente porque los parentescos de determinados grados (incluso, a veces, los de afinidad) pueden representar una limitación para la validez de algunos actos jurídicos, por lo cual resulta importante el cómputo de esos grados. Sirvan de ejemplo a lo dicho la prohibición del matrimonio entre determinados parientes, que origina su nulidad; la eliminación en la sucesión ab intestato de los que vayan más allá, según las legislaciones, del cuarto o del sexto grado; la privación entre determinados parientes de celebrar algunos contratos.

 

 

Artículo 9.- (GRADOS DE PARENTESCO). La proximidad de parentesco se establece por el número de generaciones. Cada generación constituye un grado y el orden seguido de los grados, forma la línea.

Concord. Arts. 3, 8, 10, 11, 12 CFPF.

GRADO DE PARENTESCO. El cómputo de distancia familiar que hay entre un pariente y otro, cada una de las generaciones que hay desde un tronco o raíz común de una familia hasta cada una de las personas que pertenecen a ella.

 

El grado de parentesco por consanguinidad al que se refiere el presente artículo, se dará en proporción al parentesco que se tengan por el número de generaciones, vale decir que iniciando por el padre (partiendo del tronco común) se puede denominar de primer grado, y cada generación constituirá un grado (siempre partiendo del tronco común), éste parentesco también se lo divide (además del grado) por línea, tema que será ampliado en el próximo artículo.

El parentesco puede también darse por tener un vínculo simple o también doble, eso va a depender si los padres (tronco común) tienen los mismos parientes o no, en todo caso cabe analizar la línea materna y la paterna, de esta forma entenderemos la proximidad de parentesco, la misma que se establece en función al número de generaciones, y cada una de ellas constituirá un grado, y el orden seguido de estos grados, constituirá lo que se denomina línea de parentesco.

 

Artículo 10.- (LÍNEAS DE PARENTESCO). Las líneas de parentesco son:

  1. La línea directa que se divide en descendente y ascendente; la primera es la que relaciona al tronco con las personas que descienden de él y la segunda la que vincula a una persona con aquellas de quienes desciende. La línea directa puede ser también materna o paterna, según se determine el vínculo familiar por parte de la madre o del padre, y
  2. La línea transversal o colateral que vincula a personas que no descienden las unas de las otras, pero que tiene un tronco común. (las negrillas son mías).

Concord. Arts. 7, 8, 9, 11, 12 CFPF.

 

Las siguientes definiciones las proporciona el profesor Dr. Manuel Ossorio, LÍNEA ASCENDENTE. La compuesta por padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos y más remotos progenitores.

 

LÍNEA DESCENDENTE. Aquella que forman los hijos, nietos. bisnietos, tataranietos, choznos y descendientes más alejados del tronco común.

 

LÍNEA RECTA. Denominada también línea directa, en lo familiar, la que une a las personas que descienden unas de otras. Tiene dos enfoques, como línea ascendente y como línea descendente.

LÍNEA COLATERAL. Denominada también transversal, la componen los hermanos, tíos, sobrinos y primos en sus diversos grados (excepto los primeros).

 

Comprenderemos por línea que es el orden en el que descienden cada una de las personas con relación al tronco común, de esta forma se cuenta la proximidad del parentesco estableciendo el grado y también la línea.

La línea directa de parentesco, se divide en ascendiente y descendiente, ascendiente viene a ser el padre del padre (o abuelo del hijo) y descendiente vienen a ser los hijos, se debe partir siempre del tronco común, por ejemplo, mi persona, que soy el hijo, en todo caso mi ascendiente es mi padre, quien es abuelo mi hijo, y mis descendientes mis hijos. Esta línea directa puede ser paterna o materna, según se determine el vínculo familiar por parte de la madre o del padre.

 

La línea transversal o también llamada colateral, va a vincular a las personas que no descienden las una de las otras, pero que tiene un tronco en común, por ejemplo, los hermanos.

 

 

Artículo 11.- (CÓMPUTO DE GRADOS).

I.- En la línea directa se computan tantos grados cuantas son las generaciones, excluyendo el tronco; así, la hija o el hijo está con respecto a la madre o el padre en primer grado, y la nieta o el nieto en el segundo con relación a la abuela o abuelo.

II.- En la línea transversal o colateral, los grados se computan por el número de generaciones, subiendo desde uno de los parientes hasta el tronco común y descendiendo luego hasta el otro pariente, siempre excluyendo el tronco; así, dos hermanas o hermanos están en segundo grado, la tía o el tío y la sobrina o el sobrino en tercer grado y las primas o primos hermanos en cuarto grado.

Concord. CFPF: Arts. 7, 8, 9, 10, 12.

 

TÍTULO III

 

 

FILIACIÓN

 

 

CAPÍTULO PRIMERO

FILIACIÓN Y REGISTRO

 

Artículo 12.- (FILIACIÓN).

I.- Es la relación jurídico familiar que genera derechos y obligaciones de la madre, el padre o de ambos con relación a sus hijas o hijos. En relación a la madre, se denomina maternidad, en relación al padre, se la denomina paternidad.

II.- La filiación como derecho de las hijas e hijos se constituye en un vínculo jurídico y social que genera identidad de éstos en relación a su madre, a su padre o a ambos.

Concord. CPE: Arts.59, 62, 64, 65. CFPF: Arts. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434 inc. b), c). SCP Nº 934/2016-S2.

 

La filiación de una persona determina sobre su identidad en cuanto a tener los apellidos de sus progenitores, que identifican en su relación de quienes son sus ascendientes, por tanto, su parentesco con su familia y sus familiares. Con éste Código de las familias, se elimina el término de reconocimiento y se utiliza el término filiación, porque con el anterior Código de familia se prestaba a generar discriminación en la filiación cuando se registraban hijos de padres que no eran casados entre sí, antes se los conocía con el nombre de concubinato, ahora se los denomina unión libre o, de hecho, institución social que se puede registrar y reconocer sus derechos en el mismo estado que el del matrimonio.

Cuando los padres no estaban casados, existía una serie de presunciones legales (hijos nacido antes de los 180 días de matrimonio, los nacidos después de 300 días de disolución o anulación del matrimonio), así lo establecía el anterior Código de familia, en la actualidad se cuenta con una serie de tecnologías al servicio del derecho, con el desarrollo científico se puede demostrar por medio de exámenes de ADN la exactitud de casi un 100 % sobre la paternidad y/o maternidad de un hijo. El texto del Código de las familias nos muestra una nueva forma de establecimiento de la filiación, reiterando que la misma no está basada o fundamentada en la relación consanguínea, sino que obedece a las connotaciones sociales, que ameritan el aseguramiento del derecho a tener una identidad.

Permítanme proporcionales la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0934/2016-S2 de 05/10/2016, indica sobre los principios que rigen la determinación de la filiación, derecho a la identidad, protección de las familias.

También debo sugerir el Instructivo vicepresidente – SERECI – DN 007/2016 sobre Procedimiento para registro de nacimientos de menores de 18 años con presunción de filiación aplicable a registros de nacimiento de niños.

FILIACIÓN. Acción o efecto de filiar, tomar los datos personales de un individuo. Esas mismas señas personales. Vínculo existente entre padres e hijos. La filiación puede ser: Legítima (derivada de matrimonio), Ilegítima (derivada de unión no matrimonial) o por adopción.

 

LA FILIACIÓN ILEGÍTIMA se da tanto en los casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres, caso en el cual se habla de filiación natural, como cuando media algún impedimento, sea por matrimonio subsistente de alguno de ellos.

 

 

AFILIACIÓN. El hecho de entrar a formar parte de un partido político, de una asociación o de una agrupación, con fines lícitos, pues, cuando la asociación o agrupación tiene fines ilícitos, quienes se afilien a ellas incurren en delito. En sentido más acorde con la etimología, afiliación equivale a prohijamiento o adopción.

 

 

Artículo 13.- (DERECHO, OBLIGACIÓN Y GARANTÍA A LA FILIACIÓN).

I.- Todo hijo tiene derecho a la filiación materna, paterna o de ambos.

II.- Toda madre, padre o ambos, tienen la obligación de establecer la filiación de su hija o hijo.

III.- El Estado garantiza la filiación materna, paterna o de ambos.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434 inc. b), c) CFPF.

 

El Código de las Familias y del Proceso Familiar, sostiene que todo hijo tiene derecho a la filiación paterna, materna o ambos, así como la obligación de los progenitores de filiar al hijo, garantizando el Estado dicha filiación. Si el Estado garantiza la filiación materna, paterna o de ambos, porque no extirpa de la oración que: “el hijo tiene derecho a la filiación materna, paterna o de ambos”, por “el hijo tiene derecho a la filiación por parte de los progenitores”, habida cuenta que al incluir la frase “o ambos” se entenderá que tanto el derecho, como la obligación de la filiación estaría supeditada sólo a uno de los padres, con la salvedad “o ambos” que también les otorga la posibilidad a los dos progenitores.

En el mismo sentido si la redacción del numeral II fuera “Los padres tienen la obligación de establecer la filiación de su hijo”, engloba dicha obligación a los dos progenitores, insistiendo que la frase “o ambos” se entiende que la obligación puede ser para cada uno de los padres o ambos.

Recordemos que todavía existen filiaciones de hijos con un solo apellido, por lo general por el no “reconocimiento”, término que se utilizaba en el sistema antiguo del Código de familia abrogado, ahora utilizando el término de filiación, la nueva normativa de la Ley Nº 603 nos presenta varias formas para poder realizar la mencionada filiación, pudiendo ser voluntaria, por indicación o por resolución judicial, formas que nos ilustrará el siguiente articulado.

 

Artículo 14.- (FORMAS DE FILIACIÓN Y REGISTRO).

I.- La filiación se realiza por voluntad conjunta de los progenitores, por indicación de la madre o del padre o por resolución judicial.

II.- Toda filiación deberá registrarse ante el Servicio de Registro Cívico de acuerdo a su normativa.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30.25, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF

 

La forma de filiación nos presenta un nuevo formato como ser: Voluntaria la misma puede ser CONJUNTA, UNILATERAL o por sentencia judicial.

Esta filiación se puede clasificar según la voluntad conjunta de los padres que intervienen. Si son matrimonio, pueden apersonarse ambos padres o uno de ellos, ante un Oficial de Registro Civil, para la filiación del heredero, porque se entiende que el hijo que registra la filiación está dentro del matrimonio.

 

Si es una unión libre no registrada, pueden registrar la filiación del hijo ambos padres ante la autoridad ya mencionada, en este caso el que otorga la paternidad debe hacer el reconocimiento de la filiación con dos testigos mayores de edad y que no estén comprendidos dentro del grado de parentesco y/o la afinidad con uno de los padres, conforme a los arts. 9, 10 y 11 de la presente Ley, quienes acreditarán y darán fe que el menor es hijo de los padres que están registrando la filiación.

 

En caso de apersonarse uno de ellos a la filiación, puede hacerlo por indicación quien es el padre y/o la madre del menor, debiendo identificarlo cuando no pueda asistir personalmente o no lo hace de forma voluntaria, por estar imposibilitada de hacerlo. Normalmente cuando asiste el padre de una unión libre a registrar la filiación del hijo y no lo acompaña la madre, el padre realiza el reconocimiento de dicha filiación con los testigos ya indicados, y solo indica los datos precisos de la madre, porque en la práctica lo que se busca es el reconocimiento de paternidad, (por lo general, eso no significa que no haya la filiación por maternidad) considerando que se sabe quién es la madre, no pretendo indicar que no existe el reconocimiento de filiación de la madre, lo que se pretende entender es que un alto grado de reconocimiento de filiación es por la paternidad, la forma de realizar ésta filiación por indicación nos ilustra el próximo artículo.

 

También existe la posibilidad de realizar la filiación por medio de la autoridad judicial, mediante proceso extraordinario establecido en el Artículo 434 inc. b) Declaración judicial de filiación, de la presente ley, quien después de someter la causa a pruebas y valoraciones, (si se demuestra quienes son los progenitores) emite como efecto una resolución judicial acreditando quienes son los progenitores y ordenando el registro de filiación del menor ante la autoridad llamada por ley, en este caso ordena al Servicio de Registro Cívico su filiación producto emergente de un proceso justo ante autoridad jurisdiccional.

Permítanme proporcionarles la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunal Constitucional Plurinacional con mención al Código de las Familias y del Proceso Familiar, en lo referente a las clases de filiación que nos ilustra el Auto Supremo Nº 333/2014 de 26/06/2014, que sobre el tema de filiación ha establecido que: “La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores”, se consideran tres clases de filiación:

Matrimonial: Es la que tiene su origen en el matrimonio.

Extramatrimonial: Que corresponde a hijos de personas no casadas entre sí.

Adoptiva: Que no corresponde a una realidad biológica sino al vínculo paterno filial creado por ley.

 

REGISTRO. Con su minuciosidad habitual en precisar las acepciones jurídicas y conexas de mayor interés en cada vocablo. G. Cabanellas v L. Alcalá-Zamora asignan a este vocablo las siguientes:

 

Acción y efecto de registrar. Examen minucioso. Investigación que se hace en un sitio para dar con una persona o cosa. Inspecciones a que son sometidas las personas, a fin de saber si llevan armas, objetos, documentos u otras cosas que interesen a quien registra o cachea. Padrón. Matrícula. Protocolo. Oficina donde se registran actos y contratos de los particulares o de las autoridades. Libro en que se anotan unos y otros. Cada uno de los asientos, anotaciones o inscripciones de ellos. Cédula, albalá donde consta lo registrado o inscrito. Señal que se pone en libros, actuaciones, expedientes para su empleo o consulta. Durante la época hispánica en América, buque que transportaba mercaderías registradas en el puerto de salida, para el adeudo de sus derechos.

 

 

Artículo 15.- (FILIACIÓN POR INDICACIÓN).

I.- La madre o el padre podrá realizar el registro de filiación de su hija o hijo menor de edad, y por indicación la maternidad o paternidad del otro progenitor debidamente identificado, cuando éste no lo realice voluntariamente o esté imposibilitado o imposibilitada de hacerlo.

II.- El Servicio de Registro Cívico, hará conocer la filiación a la persona indicada como padre o madre, en su último domicilio consignado, en caso de desconocerse el domicilio, esto no invalida la filiación por indicación. La persona indicada tiene derecho a la acción de negación en la vía jurisdiccional, sin perjuicio de la vigencia de la filiación registrada.

III.- El registro de la filiación subsiste salvo cancelación por sentencia judicial.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF

 

La filiación por voluntad unilateral, o también denominada filiación por indicación, en ella uno de los padres, además de registrar la filiación correspondiente a su persona, puede realizar la filiación respecto del otro padre o madre, a sola indicación de su identidad. Esta situación puede darse por varias circunstancias, tales como ausencia justificada o injustificada del padre o madre, la muerte de uno de ellos, o simplemente la ausencia de voluntad de uno de ellos.

El fundamento de esta última forma de filiación radica en el Artículo 65 de la Constitución Política del Estado al señalar que la presunción de filiación se hará valer por indicación de la madre o del padre. Se trata entonces de una presunción iuris tantum o presunción que admite prueba en contrario, puesto que la segunda parte del artículo señala que esta presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiación.

El derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, no solo es inherente a los niños, y es necesaria para poder ejercer otros derechos fundamentales. La acción de filiación puede ser efectivizada en cualquier momento, es así que si bien una persona mientras se encontraba viva desconocía su filiación o su verdadera filiación, fue descubierta después de su muerte, sus herederos pueden interponer la demanda de filiación correspondiente, ya sea dirigiendo la demanda contra quien considera su padre o madre, incluso contra los herederos de ellos que resultaren ser sus hermanos o sobrinos.

En la práctica, llama poderosamente la atención que muchos Oficiales de Registro Civil, se niegan a realizar la filiación por indicación, no sé si es por ignorancia o desconocimiento de la norma o porque prefieren evitar problemas posteriores que los involucren en temas judiciales.

Permítanme proporcionarles la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunal Constitucional Plurinacional con mención al Código de las Familias y del Proceso Familiar, con relación a la Filiación por indicación cito el Auto Supremo 453/2019 de 02/05/2019, en la que precautelando el derecho a la identidad del cual goza todo ser humano, reconocieron la figura de la filiación por indicación, estableciendo en este sentido que el cualquiera de los progenitores puede realizar el registro de filiación de su hijo, por simple indicación de la paternidad o maternidad del otro progenitor, el mismo que debe ser plenamente identificado, dicha situación se presenta cuando uno de los progenitores no realiza voluntariamente o porque se encuentra impedido o imposibilitado de hacerlo, de esta forma la presunción de filiación será considerada como válida, salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiación.

Además, les proporciono el Auto Supremo Nº 338/2013 de 05/07/2013, en la que comenta sobre la presunción de paternidad.

Mediante Decreto Supremo Nº 011 de 19/02/2009, se autorizó la filiación de apellidos de hijos sin necesidad de Acta de Reconocimiento a sola indicación de la madre.

ACCIÓN DE FILIACIÓN.  Al efecto, las acciones podrían clasificarse:

Por su Carácter. Que pretendan establecer la filiación del hijo respecto a quien considera su padre o madre, a las que se denominan como positivas.

Por otra parte, aquellas que tienen Por Finalidad desvirtuar o negar el vínculo de filiación, sea porque la persona considera que no es padre o madre biológica del hijo. En caso que así lo sea, podrá interponer un proceso de impugnación de filiación o negación de paternidad o maternidad, según sea el caso particular por medio de un proceso extraordinario en la vía familiar.

 

Artículo 16.- (FILIACIÓN JUDICIAL).

I.- La persona mayor de edad, que no cuente con filiación materna o paterna, debidamente establecida podrá demandar la filiación ante la autoridad judicial en materia familiar. La acción también podrá ser interpuesta por sus descendientes.

II.- La o el hijo póstumo podrá dirigir su acción contra los herederos de quienes considera su madre o su padre.

III.- Si la resolución judicial declara probada la demanda, se dispondrá en la misma resolución el respectivo registro.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF

 

Existen bastantes personas mayores de edad que no cuentan con filiación por lo menos por uno de los progenitores, especialmente paterna, existen varias maneras de realizar dicha filiación como la mencionada en el Artículo 25 de la presente norma que tendrá su propio análisis, también se debe tomar en cuenta lo que manda el Artículo 29 del mismo cuerpo legal.

 

En el caso que nos ocupa, el mayor de edad que no cuente con la debida filiación, puede hacerlo por la vía judicial ante la autoridad en materia familiar, mediante el proceso extraordinario conforme al Artículo 434 inc. b) declaración judicial de filiación, donde además de probar que no cuenta con la filiación (paterna o materna), otorga también su consentimiento y/o asentimiento, (términos utilizados en el presente Código, la diferencia entre estos términos se los hará en el Artículo 39 de la presente norma, por ahora ambos términos se los tomará como sinónimos), además esta acción puede ser también interpuesta por los descendientes (hijos) de la persona que no cuente con la referida filiación, en caso de fallecer. Cuando falleciere (padre o madre) sin poder realizar la filiación, el hijo póstumo podrá demandar a los herederos de quien considere que fue su padre o madre.

 

Veamos el concepto de HIJO PÓSTUMO. Hijo nacido después de la muerte del padre, o más raramente después de la muerte de la madre. En ocasiones, se le asignaba al hijo póstumo el nombre de póstumo.

 

Interpuesta la demanda sobre declaración judicial de filiación, después de realizar el procedimiento legal, si la resolución judicial declara probada la demanda, en la misma resolución judicial ordenará el registro de la filiación al Servicio de Registro Cívico (SERECI).

 

 

Artículo 17.- (ACREDITACIÓN DE LA FILIACIÓN). La filiación se acredita mediante Certificado de Nacimiento emitido por el Servicio de Registro Cívico.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF

 

POSITIVAS. El anterior Código de familia distinguía entre hijos nacidos dentro del matrimonio y los nacidos fuera, esta clasificación no tiene una absoluta trascendencia, salvo en contados casos como en el disfrute del patrimonio familiar. Entre las acciones de filiación positiva se tienen la filiación realizada por una persona menor de edad o filiación realizada mediante instrumento público (Artículo 25).

 

NEGATIVAS. La paternidad o maternidad puede ser negada por quien figure en el registro como padre o madre, en el plazo de 6 meses desde que ha tomado conocimiento de su registro (Artículo 18), pero también existe la posibilidad que quien considera ser el padre o madre, puede accionar contra quien teniendo la filiación registrada no le correspondiere, por alguno de los casos enumerados en el Artículo 21 CFPF.

Debemos tomar en cuenta que el documento legal que acredita la filiación de una persona es por medio del certificado de nacimiento donde constan los datos principales como ser donde nació, localidad, departamento, país, quienes son sus progenitores, el libro y número de registro donde se encuentra registrado, éste documento otorga prueba plena otorgado por un oficial de registro civil.

CAPÍTULO SEGUNDO

 

NEGACIÓN DE MATERNIDAD O DE PATERNIDAD

 

Artículo 18.- (ACCIÓN DE NEGACIÓN DE MATERNIDAD O PATERNIDAD).

I.- La paternidad o maternidad puede ser negada por quien figure en el registro como padre o madre, en el plazo máximo de seis (6) meses desde que ha tomado conocimiento de su registro.

II.- La persona que ha registrado una filiación errónea, puede también plantear la acción de negación de maternidad o paternidad en el término de cinco (5) años computables desde la inscripción en el Servicio de Registro Cívico “SERECI”.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF

 

Esta acción es de carácter personalísima, puesto que sólo la puede realizar la persona a quien se le atribuye la filiación respecto de un hijo que probablemente no lo sea; aquella persona que se encuentra registrada en la partida correspondiente de la filiación del hijo y aparece el supuesto progenitor como padre o madre, éste (supuesto padre o madre), puede negar dicho vínculo por distintos motivos, siendo el más común, el referido a la indicación realizada sobre la filiación con mala intención.

El Código señala que la persona (el progenitor) que se considere afectado por una filiación que no reconoce como legítima, tiene un plazo de (6) seis meses para efectuar la acción de negación de paternidad desde que conoció su registro, o (5) cinco años si tiene una filiación errónea, este último tiempo se computará desde la inscripción de la filiación errónea ante el SERECI, acción que se plateará en la vía jurisdiccional, a efecto que el juez declare la nulidad de la filiación realizada, y ordene su cancelación ante las autoridades del SERECI. Este plazo corre a partir de cuándo el supuesto progenitor (padre o madre), tiene conocimiento del registro, mientras no se emita una resolución firme sobre la negación de paternidad, la filiación por indicación sigue vigente.

Se debe tomar en cuenta que la filiación de los hijos se registra sin importar si son provenientes de matrimonio, de una relación extra matrimonial o casual o unión libre o, de hecho.

Por otra parte, la persona que ha registrado una filiación errónea, puede también plantear la acción de negación de paternidad en el plazo de (5) cinco años computables desde la inscripción en el SERECI. En ambos casos, la cancelación de la filiación emitida por autoridad competente extingue todo efecto jurídico personal y patrimonial, es decir el juez debe disponer que en la partida correspondiente se suprima la filiación establecida, por lo tanto deja de existir la relación padre – hijo y todos los efectos jurídicos que la filiación y del parentesco hubieren surgido o estén pendientes de emerger, se extinguen en el momento del registro de la cancelación de filiación emergente de la acción de negación de paternidad inscrita en el SERECI a efectos de publicidad, pero aquellas situaciones que por efecto de la filiación surtieron efectos, estas cesarán, consolidándose los efectos, por ejemplo si el menor de 18 años era beneficiario de asistencia familiar, los pagos realizados no serán devueltos, sino hasta sólo (5) cinco años anteriores, tal como lo establece el Artículo 124 CFPF.

¿Qué debemos entender por Acción?, La Academia de la lengua, tomando esta voz en su acepción jurídica, la define como derecho que se tiene a pedir alguna cosa en juicio, y modo legal de ejercitar el mismo derecho, pidiendo en justicia lo que es nuestro o se nos debe. Para Capitant, es el remedio jurídico por el cual una persona o el Ministerio Público piden a un Tribunal la aplicación de la ley a un caso determinado. Para Couture es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, consistente en la facultad de acudir ante los órganos de la jurisdicción, exponiendo sus pretensiones y formulando la petición que afirma como correspondiente a su derecho. Bien se advierte que la acción está referida a todas las jurisdicciones.

 

 

Artículo 19.- (NO APLICABILIDAD). En los casos en que se haya recurrido a técnicas de reproducción asistida con consentimiento escrito previo, informado y libre, de la madre, del padre o de ambos, no se aplica la impugnación de filiación para quienes hubiesen dado su consentimiento.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

 

Prohibición de ejercer la acción de negación.- El anterior Código ya se refería a la reproducción asistida y a la fecundación artificial, en estos casos en los que el padre o la madre no siempre son los biológicos, sino que simplemente optaron por estas técnicas para tener hijos y que se cuentan con documentos que pueden probar aquella situación, no es posible la negación de la filiación pues se trata de precautelar el orden público y el interés social del hijo fecundado por técnicas de reproducción asistida.

¿Qué es la técnica de reproducción asistida? Según Wikipedia, es el conjunto de técnicas o métodos biomédicos que facilitan o pueden sustituir a los procesos naturales de fecundación. De esta forma se ayuda a que el óvulo sea fecundado. Ya sea por un problema de fertilidad o por otra razón que sea requerido el método. La reproducción asistida puede ser llevada a cabo empleando diferentes técnicas. La técnica más adecuada dependerá de las circunstancias y problemas particulares de cada pareja o mujer. Sin embargo, la secuencia de técnicas a emplear, las menos hasta la más compleja e invasiva, tenemos: coitos programadosinseminación intrauterina y fecundación in vitro.

También tenemos que contemplar la donación de ovocitos y el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), así como la preservación de la fertilidad. A modo de ilustración, comentaremos la historia sobre esta ciencia. El 25 de julio de 1978 nació, en la ciudad inglesa de Oldham, el primer «bebé probeta» de la historia, una niña llamada Louise Brown. Su concepción se había producido en un laboratorio nueve meses antes mediante la técnica de fecundación in vitro.

Para ello, los especialistas extrajeron un óvulo de su madre (durante su ciclo fecundo aproximadamente catorce días tras la menstruación), lo cultivaron junto a un espermatozoide en una placa de laboratorio. Se produjo, entonces, la unión de ambos gametos y, dos días y medio después, el óvulo fecundado se había dividido hasta formar una pequeña masa de ocho células (blastómero). Este blastómero fue implantado en el útero materno, dando comienzo al embarazo. Exactamente, fue el 10 de noviembre de 1977, cuando Jean Purdy transfirió el embrión en el útero materno. Sin embargo, hicieron falta 10 años de investigación para que este hecho se llevase a cabo.

En estos diez años, Patrick Steptoe (ginecólogo) y Robert Edwards (fisiólogo) se asociaron para desarrollar la técnica de fecundación in vitro. Steptoe había descrito un método de extracción de óvulos y Edwards había desarrollado una manera de fertilizar óvulos en el laboratorio. Junto con Purdy, primera embriologa de la historia, realizaron cientos de pruebas antes de la concepción y nacimiento de Louise Brown. El nacimiento de Louise abrió una página totalmente nueva en el tratamiento de la esterilidad, que durante años había llevado a una enorme cantidad de parejas en todo el mundo a llegar a su vejez sin poder formar una familia de descendencia sanguínea propia. El éxito de la fecundación in vitro dio impulso a las actuales técnicas de reproducción asistida, que comprenden todos los tratamientos de la esterilidad en los que se manipulan óvulos y espermatozoides. Así, en 1984 nació en California (EE. UU.) un niño concebido por donación ovocitaria, y en Australia, una mujer dio a luz un bebé procedente de un embrión congelado. En 1994, una italiana de 62 años tuvo un hijo gracias a un óvulo donado fecundado con el esperma de su esposo.

 

CAPÍTULO TERCERO

 

IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

 

 

Artículo 20.- (ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN). La filiación puede impugnarse por la o el interesado o su representado, o por quien ejerce la tutela cuando la filiación no le corresponda o se sintiere afectada o afectado por ésta.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF

 

Se puede impugnar la filiación por el interesado, su representado o por quien ejerza la tutela cuando la filiación no le corresponda o se sintiera afectado por ésta, lo que significa que la impugnación de paternidad es la acción dirigida a obtener una declaración que niegue la paternidad atribuida respecto a determinada persona.

Nuestra Constitución Política del Estado, en su artículo 60 indica “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, en este entendido, como deber del Estado, la sociedad y la familia es garantizar el interés de los menores, nótese que nuestra Constitución no solo enmarca al Estado sino también a la sociedad y a la propia familia como núcleo esencial de nuestra sociedad, al proteger sus derechos incluido el de filiación, se debe tomar en cuenta que al interponer la acción de impugnación de filiación corresponde a los hijos, si se interpone la acción de negación corresponde a los padres.

Cuando se interpone la impugnación de filiación es porque el afectado (hijo), su representante o por el que ejerce la tutela, cree o tiene la certeza que uno o ambos de los progenitores no es el verdadero padre o madre y que la filiación que se encuentra registrada en el Servicio de Registro Cívico, no corresponde a la verdad y al derecho, o se siente afectado por ésta filiación, obviamente éste extremo debe ser probado ante autoridad competente mediante proceso judicial.

 

IMPUGNACIÓN. Objeción, refutación, contradicción. Se refiere tanto a los actos y escritos de la parte contraria, cuando pueden ser objeto de discusión ante los tribunales, como a las resoluciones judiciales que sean firmes y contra las cuales cabe algún recurso (Diccionario Derecho Usual). Actitud igual ante disposiciones o resoluciones en la vía administrativa.

 

 

IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD. Acción dirigida a obtener una declaración que niegue la paternidad atribuida respecto de determinada persona.

 

Artículo 21.- (RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN).

I.- La reclamación e impugnación de filiación procede en los siguientes casos:

  1. Suposición o simulación de embarazo o alumbramiento.
  2. Substracción o sustitución del hijo.
  3. Exista acusación ante la autoridad competente de ser o haber sido víctima de delitos contra la libertad sexual por parte de la madre o el padre.
  4. Cuando provenga de una acusación ante la autoridad competente, por delitos contra la libertad sexual a la madre de la hija o el hijo que impugna la filiación.

II.- En los casos señalados en el parágrafo anterior puede impugnarse o reclamarse una filiación distinta, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales a los responsables.

III.- Esta acción podrá ser interpuesta por la o el hijo menor de edad, por intermedio de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

IV.- La resolución que declara probada la demanda, dispondrá el nuevo registro de filiación ante el Servicio de Registro Cívico. Quedan a salvo el derecho de las partes y de terceros interesados.

V.- Ninguno de las o los que hayan sido parte en el fraude de (substracción) o de sustitución de hija o hijo, aprovechará de manera alguna el descubrimiento del mismo, ni aún para ejercer en relación a la hija o hijo el derecho de autoridad paterna o materna, o para exigir asistencia familiar o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

 

También existe el reclamo e impugnación de filiación por diferentes causas o motivos, ante de ingresar al análisis de cada uno de ellos, debemos indicar que el término Reclamación el legislador lo utilizo como sinónimo de reclamo; reclamación es utilizado propiamente en la zona noroeste de España o algunos países que utilizan esta terminología, por otro lado, en Argentina, Costa Rica, Bolivia, Venezuela, Chile entre otros países, un reclamo es una queja formal o protesta formal, valga la aclaración, no está recogida por la Real Academia el término RECLAMACIÓN, son simplemente las formas de expresión de cada región, a efectos de entendimiento y comprensión. Dicho ello, veamos los conceptos de reclamación y de impugnación.

 

RECLAMACIÓN. Acción y efecto de reclamar, también oposición o contradicción que se hace a una cosa como injusta, o mostrando no consentir en ella. Más concretamente, el hecho de acudir ante una autoridad para que reconozca a favor del reclamante o de terceros la existencia de un derecho. También es la facultad de llamar una autoridad a un prófugo, o pedir el juez competente la entrega del reo o de la causa en que otro entiende indebidamente.

 

IMPUGNACIÓN. Objeción, refutación, contradicción. Se refiere tanto a los actos y escritos de la parte contraria, cuando pueden ser objeto de discusión ante los tribunales, como a las resoluciones judiciales que sean firmes y contra las cuales cabe algún recurso. Actitud igual ante disposiciones o resoluciones en la vía administrativa.

IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD. Acción dirigida a obtener una declaración que niegue la paternidad atribuida respecto de determinada persona.

 

Ingresando en el análisis, el primer punto a abordar es sobre la terminología reclamación e impugnación, que manifiesta el numeral I del presente artículo, pareciera que se puede demandar dos cosas, el reclamo y también la impugnación; cuando hago un reclamo formal contra alguna cosa o disentir de algo, estoy haciendo conocer esa dicotomía o desacuerdo, pero el término impugnación pareciera que el legislador lo utilizó como sinónimo de reclamo, puesto que impugnar viene de objetar, refutar hechos o actos dentro de un proceso por ejemplo, el término reclamación no aparece dentro de los requisitos para demandar, pero si se tiene la acción de impugnación de filiación o negación de paternidad previsto en el Artículo 434 inc. c) y d), en todo caso se puede demandar la acción de impugnación, pero la acción de reclamación, se podría demandar cuando el afectado reclama la paternidad verdadera e impugna la que no es, reitero el termino reclamación podría estar como sinónimo de reclamación inmerso dentro del presente articulado.

Sobre las causas y/o motivos del reclamo o impugnación de filiación tenemos que, en caso de suposición o simulación de embarazo o alumbramiento, se estaría frente a una acción dolosa, un engaño, se está suponiendo o simulando un embarazo o un alumbramiento que no existió, haciendo creer al supuesto progenitor que es el padre del menor, pretendiendo hacer creer falsamente la paternidad y/o maternidad de alguien que no lo es.

Otra forma de impugnar la filiación, sería el de la sustracción o sustitución del hijo, aspecto gravoso que permitiría ejercer la acción ya mencionada. También hay el motivo de plantear la acción en análisis cuando exista acusación ante la autoridad competente de ser o haber sido víctima de delitos contra la libertad sexual por parte de uno de los padres, igualmente procede la acción de impugnación de filiación, cuando provenga de una acusación ante autoridad competente por delitos contra la libertad sexual a la madre del hijo que impugna la filiación.

El numeral II, nos señala que se puede impugnar o reclamar una FILIACION DISTINTA, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales a los responsables, asumo que se puede plantear la impugnación de filiación por parte del hijo y la acción de declaración judicial de filiación de paternidad por la persona que sí sea el verdadero progenitor, cuando se interpone judicialmente la acción de impugnación o de filiación distinta, se las plantea de forma independiente, al margen del fallo judicial que puedan darse en otros procesos de los ya enunciados en este artículo por las responsabilidades penales, civiles y/o administrativas a cada uno de los responsables que intervinieron en el ilícito.

Incluso puede ser interpuesta la acción por el hijo menor de edad, por medio de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, además puede ser planteada la acción en análisis por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Dentro del proceso instaurado, cuando la demanda fue probada mediante resolución que así lo declara, dispondrá al SERECI el nuevo registro de filiación, quedando a salvo el derecho de las partes e incluso de terceros interesados. Se debe tomar en cuenta que, ninguno de los que hayan participado del fraude de sustracción o sustitución del hijo, aprovechará de manera alguna el descubrimiento del mismo, ni para ejercer en relación al hijo el derecho de autoridad, o para exigir asistencia familiar o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

La resolución judicial que declare probada la impugnación de la filiación, cuando se encuentre firme mediante su ejecutoria, se debe realizar el registro e inscripción ante el Servicio de Registro Cívico.

A modo de aclaración, el numeral V del presente artículo menciona, “… fraude o substracción o …”, la palabra substracción no existe, la palabra correcta debe ser sustracción.

 

Artículo 22.- (IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN). La hija o el hijo pueden iniciar la acción en cualquier tiempo, no existiendo ningún plazo para su interposición.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

 

¿Qué entendemos por imprescriptibilidad?, IMPRESCRIPTIBLE, lo que no puede perderse por prescripción. Lo que no cabe adquirir por usucapión.

 

PRESCRIPCIÓN. Consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; ya sea convirtiendo un hecho en derecho, como la posesión o propiedad; ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia. Precepto, orden, mandato. Usucapión o prescripción adquisitiva. Caducidad o prescripción extintiva. Extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo sin perseguir el delito o falta o luego de quebrantada la condena.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. Caducidad de los derechos en su eficacia procesal, por haber transcurrido los plazos legales para su posible ejercicio. El concepto viene a sumarse al de prescripción extintiva. Los plazos son muy diversos según las circunstancias expresadas en la voz matriz PRESCRIPCIÓN, y las diversas legislaciones, con tendencia a amenguar los lapsos, para seguridad del mundo jurídico.

 

 

PRESCRIPCIÓN CIVIL. Nombre unificado de la adquisitiva y de la extintiva de derechos y bienes en la esfera civil, para diferenciarla de la prescripción criminal. En la modalidad que constituye adquisición o usucapión, como en la variedad en que integra una pérdida jurídica, que se denomina igualmente caducidad, posee elasticidad, cronológica desde 24 horas (denuncia de ciertos daños asegurados) hasta un lapso treintañal en el dominio.

 

 

IMPRESCRIPTIBILIDAD. Con relación a los derechos y a las acciones, se dice que son imprescriptibles los que no se extinguen por el transcurso del tiempo sin ejercerlos. Como norma general, todos los derechos y acciones son prescriptibles, salvo que la ley expresamente determine lo contrario.

 

Algunas legislaciones, como la argentina. determinan la imprescriptibilidad de las acciones de reivindicación de una cosa que está fuera de comercio: de reclamación de estado ejercida por el hijo mismo; de división de la cosa común, mientras se encuentra indivisa; la negativa que tenga por objeto una servidumbre no adquirida por prescripción; la de separación de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesión se encuentran en poder del heredero, y la del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por ellas a la vía pública.

 

 

CAPÍTULO CUARTO

 

DISPOSICIONES COMUNES

 

Artículo 23.- (NO AFECTACIÓN AL DERECHO A LA IDENTIDAD). La procedencia de la negación de maternidad o paternidad, o de la impugnación de filiación extingue todo efecto jurídico personal y patrimonial. En todo caso no afectará el derecho a la identidad del que goza la persona, si así lo requiere la misma.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

Cuando un proceso de acción de negación de paternidad o acción de impugnación de filiación procede, en la que por resolución judicial ordena al Servicio de Registro Cívico, el registro de la negación de paternidad, donde se demostró no ser el padre o madre del menor, o en su caso se demostró la impugnación a la filiación, mediante la resolución judicial extingue todo efecto jurídico personal y patrimonial entre el supuesto padre para con el supuesto hijo, en otras palabra no tendrían ningún parentesco que los una.

Con esta resolución judicial firme, no afecta el derecho a la identidad del menor afectado, incluso se puede solicitar judicialmente mantener el apellido del supuesto padre sin que ello implique una obligación legal ya suspendida y probada, en todo caso los datos del supuesto padre o madre no figuraran en el registro del supuesto hijo.

 

Artículo 24.- (FILIACIÓN REALIZADA POR UNA PERSONA MENOR DE EDAD). La persona menor de edad puede registrar la filiación de su hija o hijo, sin necesidad de autorización alguna.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

 

Los menores de edad (hombre o mujer) que tengan hijos propios, pueden registrar la filiación de sus herederos sin requerir la autorización de sus padres, teniéndose como emancipados.

 

Artículo 25.- (FILIACIÓN MEDIANTE INSTRUMENTO PÚBLICO).

I.- En caso de establecer la filiación de manera expresa en instrumento público, se procederá a su inscripción en el Servicio de Registro Cívico, con la presentación del instrumento público y el consentimiento de la o el hijo, si es mayor de edad; o el de su representante legal si es menor de edad.

II.- Esta filiación no podrá ser revocada, aunque se revoque el testamento en el que se hizo o sean nulas las demás disposiciones que contenga.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

 

El reconocimiento o filiación expresa, es el acto jurídico que de forma voluntaria el progenitor realiza por medio de un instrumento público realizado ante el Notario de Fe Pública, de esta forma genera un vínculo paternal y legal, admitiendo la paternidad con relación al hijo, otorgándole el reconocimiento de la filiación junto con los derechos que le corresponde por ley, posteriormente, con el testimonio emitido por el Notario, (emitirá su consentimiento si fuera mayor de edad el beneficiario), procederá su filiación para registrarlo ante el SERECI. En caso que sea menor de edad, el representante entregará el testimonio de filiación expresa, haciendo conocer su consentimiento ante las autoridades administrativas del SERECI.

También podemos encontrar esta relación, cuando por ejemplo una persona en un documento público que otorgará una donación, herencia u otra forma de beneficio en favor de otra persona, reconoce y declara que es el progenitor del beneficiario.

En el caso de las parejas en unión libre o de hecho que procrearon hijos, o el caso de los hijos nacidos fuera del matrimonio, incluso los hijos que llevan solo el apellido de la madre, que posteriormente se casan y que el padre reconoce la paternidad del hijo, (sea menor o mayor de edad, cada uno tiene su procedimiento), se apersonan ante un Oficial de Registro Civil por la vía administrativa, quien levantará un acta que lo denominará Testimonio de Reconocimiento de hijo menor, donde describirá que se apersonó de forma voluntaria el ciudadano que presenta sus generales de ley para su identificación, manifestando que reconoce a su hijo identificándolo con sus generales de ley, otorgando la filiación conforme al Artículo 12 del CFPF, habiendo sido procreado en unión libre con la progenitora que será identificada con sus generales de ley, indicando además el objeto del acto es otorgarle al indicado menor reconocido sus apellidos, derecho de goce, y todas las prerrogativas y franquicias que la ley le concede, ratificando el tenor del documento firman juntamente con dos testigos mayores de edad, que acreditan que la persona que reconoce dicha filiación son los progenitores del hijo beneficiario, además, firmando en constancia el Oficial de Registro Civil, otorgará una copia del Testimonio de reconocimiento de hijo menor, para poder obtener el certificado de nacimiento con el apellido de ambos padres, incluso el Oficial de Registro Civil podrá otorgar una copia legalizada del registro de la inscripción de reconocimiento en los libros, donde se describe el número de partida, los datos de la Oficialía de Registro Civil, los datos de la persona reconocida, datos de los padres y testigos que firman en constancia.

Considero importante aclarar sobre el instrumento público, es un documento que lo genera el Notario de Fe Pública investido de esa autoridad, porque su función y facultad es precisamente la de otorgar fe pública a los hechos y actos jurídicos que son de su competencia; a diferencia del documento público que no lo emite el notario, por citar un ejemplo, el Testimonio de Reconocimiento de hijo que emite el Oficial de Registro Civil es un documento público porque lo otorga un funcionario de registros públicos.

En todo caso, considero que el legislador ha otorgado a la sociedad una herramienta más para realizar la filiación de una persona; es decir, se puede filiar a una persona, sea mediante instrumento público o sea directamente ante el Oficial de Registro Civil. Nótese, para que sea idóneo el hecho de reconocer la filiación ante Notario, no basta con sólo ese acto jurídico, se consolida cuando se lo registra ante el Oficial de Registro Civil. La filiación de una persona se lo puede hacer directamente ante Oficial de Registro Civil, quien hará un acta que lo denominará Reconocimiento de hijo y contendrá todos los elementos constitutivos para cada caso particular.

Con relación a la filiación del hijo mayor de edad, el presente artículo en análisis manifiesta que mediante instrumento público se procederá a su inscripción ante el SERECI, presentando el instrumento público y contando con el consentimiento del hijo si es mayor de edad; no existe uniformidad en cuanto a esta figura con los Oficiales de Registro Civil, muchos de ellos argumentan que se debe realizar la filiación por la vía judicial conforme al artículo 16 de la presente norma, que indica: “La persona mayor de edad que no cuente con filiación materna o paterna, debidamente establecida, podrá demandar la filiación ante la autoridad judicial en materia familiar.”, nótese que la norma indica que podrá, demandar, no indica que deberá demandar, eso da pie al ciudadano a acudir a cualquiera de las formas de filiación, vale decir por medio del reconocimiento de filiación, sea por instrumento público y que el Oficial de Registro Civil lo inscriba en su registro público a su cargo, o acudiendo ante el juzgador en materia familiar quien ordenará mediante resolución judicial la filiación en el registro público del SERECI.

A modo de aclaración, cuando la filiación es al hijo mayor de edad, se podrá realizar únicamente con su consentimiento, así lo establece el art. 29 de la presente obra que indica: I.- “El hijo mayor de edad, únicamente podrá ser filiado con su asentimiento…”, en caso de fallecimiento el numeral II del artículo de referencia indica: “Si el hijo mayor de edad ha fallecido, su filiación procederá únicamente con el consentimiento de sus parientes…”

RECONOCIMIENTO. Acción y efecto de reconocer. El vocablo, jurídicamente, se encuentra referido a muy diversas instituciones, de Derecho Privado unas y de Derecho Público otras, todas las cuales se explican en las voces siguientes.

 

RECONOCIMIENTO EXPRESO. Es un acto jurídico voluntario mediante el cual se crea un vínculo de filiación entre el padre que admite esa paternidad y el hijo.

 

 

Artículo 26.- (LIMITACIÓN A FILIACIÓN PREEXISTENTE). A quien ya tiene una filiación registrada no se le puede realizar otra.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

 

En el entendido que, si una persona ya cuenta con una filiación ante el Servicio de Registro Civil, no puede pretender registrar otra filiación nueva.

 

Cosa muy distinta, si la persona cuenta con un error en el o los apellidos y/o nombres, así como error del lugar de nacimiento, fechas erradas y otros trámites que por lo general son de orden administrativos, se pueden solucionar de acuerdo al Reglamento de Rectificación, Cambio, Complementación, Ratificación, Reposición, Cancelación y Traspaso de Partidas de Registro Civil por la vía administrativa, aprobado por Sala Plena del Tribunal Supremo Electoral TSE-RSP Nº 080/2012 de 15/05/2012, cuando sufren alguna enmienda por rectificación, ratificación, cambio, cancelación, etc., estos cambios se registran en la misma partida de filiación en la casilla de observaciones con nota marginal.

 

De la misma forma cuando se realiza por ejemplo el cambio de nombre, adición y/o complementación, se los debe realizar por la vía judicial, ante un Juez Público en materia Civil, la resolución judicial que determina lo que corresponda de acuerdo a lo peticionado, también se lo registra de la misma forma en la filiación ya existente, incluso

cuando se lleva un proceso de acción de impugnación de filiación o acción de negación de paternidad, igual se registra en la casilla de observaciones con nota marginal, no se puede aperturar una nueva filiación, se realizan las modificaciones en la filiación ya preexistente.

 

 

Artículo 27.- (ACCIÓN CONJUNTA). Quien pretende el establecimiento de una nueva filiación, deberá accionar contra la persona respecto a quien niega su filiación y también respecto a la persona a quien la atribuya, si corresponde.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

 

Cuando se demande la acción de negación de paternidad o la acción de impugnación de filiación, deberá accionarse contra la persona que niegue dicha filiación o paternidad, además contra quien se le atribuya la paternidad, si corresponde, si es que se sabe quién es el posible progenitor verdadero, la idea es proteger los derechos del menor considerando que interesa al orden público e interés general, por tener la protección del Estado conforme al Artículo 193 de la CPE, esta acción se la debe plantear contra el hijo menor a quien se le niega la paternidad o se lo desconoce como hijo y contra la madre, tomando en cuenta que puede afectar la filiación del menor por impugnación del reconocimiento y exclusión de paternidad, en caso que sea el padre quien plantee la exclusión o eliminación de paternidad, en todo caso el sujeto pasivo es el menor de edad quien estaría expuesto a soportar las consecuencias de la acción planteada.

 

Artículo 28.- (FILIACIÓN DE HIJA O HIJO EN VIENTRE).

I.- La filiación de hija o hijo en vientre da lugar al ejercicio de los derechos y efectos otorgados a toda filiación.

II.- La filiación de hija o hijo en vientre para beneficio del concebido o concebida, a la madre, al padre o de ambos, se registra ante el Servicio de Registro Cívico.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 434, 435, 436. CFPF.

 

Se puede filiar al hijo en vientre en cuanto al ejercicio de los derechos y efectos que le otorga, así como los beneficios del concebido, dicha forma debe ser registrada en el SERECI. Recordemos que el inicio de la personalidad se adquiere por el nacimiento de la persona, lo que quiere decir que, para ser titular de derecho se debe tener la capacidad, dicha capacidad se la adquiere por la mayoría de edad, o por la representación de los padres o uno de ellos, por la tutela adquirida o por emancipación, en el caso de los hijos concebidos.

Nuestra legislación nos señala que los derechos que adquiere una persona son desde la concepción, porque le otorga todos los derechos reconocidos, la norma señala que el único requisito es que nazca con vida, no hay otro requisito, en legislaciones anteriores se incluía que además de nacer con vida, tenía que vivir por lo menos 24 horas o con figura humana, en la actualidad es simplemente que nazca con vida, dicho de otro modo el concebido que se encuentra por nacer se lo considera nacido en todo lo que le pueda beneficiar en derecho, para que el nuevo ser sea considerado como persona, simplemente basta con nacer con vida, el simplemente concebido ya hemos enunciado que tiene todos los derechos consagrados que le puedan favorecer, ese derecho expectaticio es un derecho latente, aún no perfeccionado, basado en la esperanza o posibilidad de conseguir un beneficio a recibir en lo sucesivo, los cuales podrían devenir de derechos amparados y/o efectivos en el futuro, para que se consolide ese derecho expectaticio es que deba nacer con vida el ser concebido, el extremo sería que el concebido falleciera antes, durante o después del nacimiento, lo que implica que el concebido no llegó a tener personalidad jurídica.

En este sentido, no se tiene impedimento alguno para que se pueda realizar el reconocimiento de un hijo concebido antes del nacimiento o su debida filiación, estos casos aislados se pueden dar simplemente por asegurar la filiación del futuro hijo con relación a los progenitores, o también (como hipótesis) cuando uno de los progenitores se encuentra en delicado estado de salud u otra contingencia que pueda comprometer su vida, en el caso de matrimonio, el registro del hijo una vez nacido, puede hacerse por uno de los padres, porque se entiende que los hijos nacidos dentro del matrimonio es de ambos progenitores, salvo prueba en contrario.

En el caso de unión libre, se debe hacer el respectivo reconocimiento de filiación de paternidad por parte del progenitor.

Del análisis del presente articulado, les otorga el derecho a los progenitores de poder realizar la filiación del hijo incluso en el vientre, recordando que al ser un derecho expectaticio del concebido, la condición es que nazca con vida para que surta efecto la filiación.

 

El derecho, al igual que los cambios en sociedad no son estáticos, cambian de acuerdo a los cambios sociales, se encuentra una evolución favorable, considerando que en épocas de antaño estaba “prohibido” o era mal visto que un hombre casado tenga hijos fuera del matrimonio, cuando se les reconocía la paternidad (si es que se reconocía) era socialmente reprochable, la nueva norma protege a todos los hijos para que tengan los mismos derechos y obligaciones, algunas de las características del reconocimiento de la filiación es que se la realiza de forma voluntaria, (si fuera filiación expresa), su efecto corre a partir del nacimiento del menor, recordemos que un menor de edad también puede reconocer a su hijo sin necesidad de autorización alguna por parte de los padres; se puede realizar la filiación sea casado, soltero, viudo, divorciado, la filiación no está sujeta a ninguna condición, es personal, se tiene efectos frente a terceros y le otorga seguridad jurídica tanto al menor como a los progenitores, además le permite contar con familia y sus familiares.

 

La Ley de Registro Civil de 1898, 26 de noviembre de 1898, promulgada por el Presidente Constitucional de la República Severo Fernández Alonso, en su Artículo 49°. indica “Cuando se practique el reconocimiento de un hijo natural no nacido aún, se hará la inscripción respectiva después del nacimiento de aquél, asentándose la partida correspondiente, al margen de la del reconocimiento.”

 

 

Artículo 29.- (FILIACIÓN QUE SE REALIZA A HIJA O HIJO MAYOR DE EDAD).

I.- La o el hijo mayor de edad únicamente podrá ser filiado con su asentimiento, con los mismos efectos en derechos, deberes y obligaciones de las familias.

II.- Si la o el hijo mayor de edad ha fallecido, su filiación procederá únicamente con el asentimiento de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o de adopción, a quienes les corresponderán los derechos, deberes y obligaciones de las familias.

Concord. Arts. 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 434, 435, 436 CFPF – Arts. 4, 1008 CC

 

Los comentarios sobre filiación a personas mayores de edad los pueden encontrar en el Artículo 12 y 16, también según el concordado relacionado, en especial el término asentimiento y consentimiento que la Ley utiliza los encontrará en el Artículo 39 de la presente norma, los mismos que se deben tomar como sinónimos, pareciera que ese es el espíritu del legislador, siga los comentarios sobre filiación y afiliación que muchas personas lo utilizan como sinónimos o por desconocimiento.

 

Artículo 30.- (PERICIA).

I.- La acción de filiación judicial, la acción de impugnación de filiación o la acción de negación de la filiación, se prueban mediante pericia científica biológica aplicada por la entidad autorizada por el Estado, salvo lo previsto en el Artículo 19 y los inc. c) y d) del parágrafo I del Artículo 21 del presente Código, a no ser que la o el demandado impugne la denuncia al contestar la demanda.

II.- El resultado de la pericia es el medio de prueba para la determinación de la filiación materna o paterna. En el caso del citado para prueba científica, que sin justo motivo se niegue a someterse a la prueba, se presumirá por cierto lo afirmado por la contraparte.

III.- La prueba en contrario estará a cargo de quien niegue la filiación. En caso de probarse la no filiación, los gastos incurridos corresponderán a quien haya indicado la filiación.

Concord. Arts. 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 342, 343, 344, 345, 434, 435, 436. CFPF.

 

 

¿Qué debemos entender por pericia? De acuerdo al maestro Dr. Manuel Ossorio, pericia es el conocimiento calificado o experiencia valiosa en un arte o ciencia. Sin apoyo académico, se emplea a veces por peritaje o peritación.

 

Según el diccionario jurídico de Colombia lo describe como el medio de prueba que procede para verificar hechos de interés para el proceso cuando requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Se le llama también prueba pericial o peritación. Se da el nombre de perito a la persona versada en ciencia, técnica o arte que expone su concepto sobre los puntos materia del dictamen. Los peritos no oficiales toman posesión del cargo prestando juramento ante el juez que ha ordenado la pericia.

 

Los tribunales y jueces pueden solicitar, de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos a los médicos legistas, a la policía judicial y, en general a las entidades públicas que tienen a su servicio personal especializado, sobre los hechos y circunstancias que tengan interés procesal. Al apreciar el dictamen, el juez debe tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

 

En este entendido, el legislador se apoya a que se realicen pruebas periciales con base científica biológica otorgadas por entidades autorizadas por el Estado, estas pruebas son las llamadas de ADN, para las acciones de impugnación o de negación de filiación que otorgan un elevado porcentaje sobre las compatibilidades sanguíneas de los padres, obviamente existen salvedades como las enunciadas en los arts. 19 (Técnicas de reproducción asistida), y 21 inc. c) Exista acusación por delitos contra la libertad sexual y d) Cuando provenga de acusación por delitos contra la libertad sexual, del parágrafo I de la Ley 603.

A modo de ilustración se puede conocer sobre las pruebas que realiza una entidad privada reconocida en nuestro medio, como ser: la Prueba Prenatal de Paternidad, los estudios prenatales de paternidad se efectúan cuando se desea determinar biológicamente la paternidad de un niño(a) que aún se encuentra en estado de gestación, en la que existen dos tipos de muestras o métodos para realizar este estudio. Ambos métodos se realizan desde la semana 11 – 12 de embarazo.

MÉTODO NO INVASIVO: se realiza exclusivamente con muestras de sangre de la madre y del presunto padre.

 

MÉTODO LÍQUIDO AMNIÓTICO: En caso de la muestra del bebé, se realiza por medio del líquido amniótico por medio de una amniocentesis.

 

Puede utilizarse cualquier tipo de muestras del presunto padre, como ser uñas cortadas (de manos o pies), colillas de cigarro, pelos con raíz, cejas, cepillos de dientes, chicles, manchas de sangre, preservativos, pañuelos con mucosidades, cordones umbilicales, tejidos biológicos (biopsias en parafina), etc.

 

También existen otras Pruebas de Parentesco Biológico, como ser la PRUEBA DE MATERNIDAD. Esta prueba estudia la posibilidad que dos personas tengan una relación de parentesco biológico madre – hijo/hija, el estudio es el mismo que se efectúa en un estudio de paternidad, se utiliza para resolver las dudas sobre cambio de bebés al momento del alumbramiento, también en caso de hijos/hijas o madres extraviadas, si se quiere asegurar que el embrión implantado en una fertilización in vitro sea efectivamente de la madre, etc.

También se tiene la PRUEBA DE HERMANDAD. Es un estudio que se realiza para determinar la probabilidad que dos individuos sean hermanos compartiendo el mismo padre y madre, o bien medio hermano donde comparten solo a uno de los dos progenitores, en este tipo de estudio se investiga, además de los dos hermanos, a los padres disponibles lo que aumenta la probabilidad de obtener resultados concluyentes. Los casos de hermandad son más complejos de resolver que los estudios de paternidad, maternidad o abuelidad, por lo que antes de tomarse las muestras se analiza cada caso para ver si es probable obtener resultados concluyentes dependiendo de los familiares con quienes se cuente para el estudio.

También existe la PRUEBA DE ABUELIDAD. Este estudio determina la relación biológica entre un nieto(a) y sus abuelos, se realiza en ausencia del padre presunto dado que este falleció o bien no está disponible. Para obtener un resultado concluyente es requisito tener muestras del hijo (a), de la madre y de los dos abuelos.

En los centros privados no es necesaria una orden médica para realizar el estudio de ADN sobre paternidad. La confiabilidad de los resultados obtenidos en un examen de ADN, permiten lograr una confiabilidad del 99,99% como mínimo en el caso de una inclusión de paternidad y de un 100% en caso de exclusión de la misma.

Cabe aclarar que la Ley ordena que, sobre la prueba pericial científica biológica, debe ser realizada por entidad autorizada por el Estado, el ejemplo descrito es sólo a modo de ilustración.

El legislador ha incorporado la pericia por medio de prueba científica biológica realizada por entidad autorizada por el Estado, dicho resultado de ésta pericia es el medio de prueba idóneo para determinar que la filiación parental de uno o ambos progenitores.

Dicha prueba científica biológica pericial es por medio del (Ácido Desoxirribonucleico) conocido también por sus siglas ADN, éste químico es un ácido nucleico que contiene las instrucciones genéticas usadas en el desarrollo y funcionamiento de todos los organismos vivos y algunos virus; también es responsable de la transmisión hereditaria, siendo el material genético de los organismos, compuesto por cadenas de nucleótidos complementarios en forma de doble hélice, a eso se refiere el presente articulado cuando menciona que dicha prueba científica biológica pericial se recurrirá a ella. Al realizar ésta prueba entre las personas que probablemente tengan un parentesco consanguíneo, los resultados de ésta pericia son altamente confiable, en el entendido que cada ser humano concebido, recibe un porcentaje del cincuenta por ciento de material genético de cada uno de los progenitores, por lo que es posible poder comprobar el vínculo biológico entre los consanguíneos.

 

CAPÍTULO QUINTO

 

DERECHOS Y DEBERES DE LOS HIJOS

 

Artículo 31.- (IGUALDAD DE HIJAS E HIJOS). Las y los hijos, sin distinción de origen, son iguales en dignidad y ante la Ley, tienen los mismos derechos y deberes en el núcleo familiar y social.

Concord. Arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52. CFPF

 

En este acápite el legislador no incorpora el término obligaciones, porque entiende que los deberes los tomó como sinónimo de obligaciones, los comentarios se encuentran en el Artículo 1 de la presente ley en análisis.

¿Qué entendemos por Igualdad? Del concepto genérico, como conformidad de una cosa con otra en naturaleza, calidad o cantidad, se desprenden diversas consecuencias que pueden afectar el orden jurídico. La primera de ellas tiene su origen en la determinación de si la idea de igualdad representa una realidad o una mera teoría. No puede llegarse a una conclusión sin distinguir entre el hombre considerado en sus condiciones naturales, como criatura humana, y el hombre con relación a sus características, como integrante de una sociedad organizada.

 

En el primer sentido, no puede decirse que exista igualdad, aun cuando se dé semejanza, porque no todas las personas tienen el mismo grado de inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa, de valor. De esas diferencias se deriva una consideración distinta de los hombres frente a la ley, afirmación que debe tomarse en el sentido que, mientras unos tienen plena capacidad para gobernar sus actos por sí mismos, otros, en razón de la edad, de la deficiencia mental o de la enfermedad y hasta, en ocasiones, del sexo, no tienen capacidad para actuar jurídicamente o la tienen disminuida.

 

Inclusive frente a un mismo hecho delictivo, esa misma diferencia de condiciones personales puede llevar desde la plena imputabilidad del acto hasta la absoluta inimputabilidad. De ahí que el concepto igualitario esté referido a las personas -ya que no idénticas, porque ello es imposible- de características semejantes, dentro de una normalidad natural. Por eso se ha dicho que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los desiguales.

 

Esa diferenciación, que se encuentra en el orden natural de los individuos, repercute en sus relaciones sociales y políticas, porque también la situación respecto a ellos es muy diferente según sea la condición de que estén investidos. Todo eso sin tener en cuenta otro género de desigualdades que, como las económicas, no tienen un origen natural, sino social, y que cambian con el régimen político de cada país. Por eso, cuando en términos de Derecho se habla de igualdad, lo que se quiere decir es que la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares características, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades. Una consecuencia de esa igualdad ha sido la abolición de la esclavitud y la supresión, en muchas legislaciones, ya que no desgraciadamente en todas, de los privilegios de nacimiento.

 

Todas las personas son iguales ante la ley, sin distinción de credos, razas, ideas políticas, posición económica. Este sentido de la igualdad, que ha constituido un ideal logrado a través de muchos siglos y de muchas luchas, se está viendo contrariado en tiempos modernos por teorías racistas, que quieren establecer discriminaciones por razones de raza y de color, y por los sectarismos religiosos o políticos. En el caso particular del presente articulado manifiesta que los hijos sin distinción de origen son iguales en dignidad y ante la ley, de ello se reconoce que no importa de donde vengan los hijos, sin son de una relación de matrimonio, extramatrimonial, son iguales los hijos en dignidad y sobre todo ante la ley, con los mismos derechos y obligaciones dentro del núcleo familiar y también en lo social.

 

 

Artículo 32.- (DERECHOS DE HIJAS E HIJOS). Sin perjuicio de los derechos humanos, las y los hijos tienen derecho a:

  1. La filiación materna, paterna o de ambos.
  2. La identidad y llevar los apellidos de su madre, padre o de ambos, u otro convencional conforme lo establecido en el Código Niña, Niño y Adolescente.
  3. Su desarrollo integral con salud, educación, vivienda, vestimenta y recreación.
  4. La representación y tutela.
  5. Adquirir una profesión u oficio socialmente útil y tener una educación y formación basada en principios y valores.
  6. Suceder por causa de muerte a su padre, madre o ambos.
  7. A una vida libre de violencia y sin discriminación.
  8. A tener una relación paterno y materno filial igualitaria.
  9. A recibir afecto de la madre, padre o de ambos, de la tutora o el tutor y quienes son miembros del entorno familiar.

Concord. Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52. CFPF.

 

TUTELA, si tomamos el vocablo en el sentido muy generalizado de la legislación de algunos países, la tutela es una institución creada para la protección de los menores de edad, no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de aquellas personas incapacitadas para gobernarse por sí mismas. La legislación argentina divide en dos esa función protectora: la tutela, para los menores no sometidos a la patria potestad, y la curatela, para los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes (dementes y sordomudos que no sepan leer ni escribir). En la ley argentina se entiende por tutela el derecho que la ley confiere para gobernar la personas y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.

La tutela puede ser testamentaria (dada en escritura pública, para que surta efecto a la muerte del testador); legítima, es decir, conferida por la ley a falta de designación por testamento y que recae por orden en el abuelo paterno, en el abuelo materno, en la abuela paterna o materna, y en los hermanos o hermanas y medios hermanos, y dativa, que el juez discierne (en la acepción forense de la palabra), a falta de la testamentaria y de la legítima. En la legislación española el tutor dativo es elegido, faltando el testamentario y el legítimo, por el consejo de familia, interesante institución inexistente en otras legislaciones.

 

Artículo 33.- (DEBERES DE HIJAS E HIJOS, TUTELADAS Y TUTELADOS).  Son deberes de las y los hijos tuteladas y tutelados:

  1. Respeto, obediencia y solidaridad respecto a su madre, padres o ambos, la tutora o el tutor o ambos, en las condiciones previstas por el presente Código.
  2. A la formación en el sistema educativo.
  3. A formarse en una profesión u oficio socialmente útil, de acuerdo a su aptitud.
  4. A prestar asistencia a su madre, padre o ambos, y ascendientes, cuando se hallen en situación de necesidad y no estén en posibilidades de procurarse los medios propios de subsistencia.

Concord. Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 109, 112. CFPF

 

Con relación a los deberes de los hijos, el legislador pretendió individualizar a las personas a quien se le debe prestar asistencia, en el caso del inc. d) “A prestar asistencia a su madre, padre o ambos, y ascendientes, …”, sorprende la forma en que lo hace, podría haberse referido “prestar asistencia a los padres”, ésta expresión se refiere a ambos padres, lo que llama la atención y no logro entender por qué incluye “y ascendientes”, en lenguaje sencillo, el deber de los hijos es prestar asistencia a los padres, por lo que me pregunto, ¿quiénes son los ascendientes de los hijos, acaso no son los padres?, un término redundante y sin razón que genera cacofonía, incluso llega a ser un pleonasmo, en el sentido de prestar asistencia a sus padres y ascendientes, es una redundancia en la redacción salvo que la expresión ascendiente implique a los abuelos, en todo caso el legislador debió ser mas consecuente en la redacción, incluirlos dentro de la línea de parentesco, sobre todo identificarlos para que no se preste a otras interpretaciones, en todo caso podría el texto referirse: “prestar asistencia a los padres, incluso a sus abuelos”.

Este término genera dudas e incertidumbre a la hora de interpretar los ascendientes de quien, en primer término, se podría interpretar que se refiere a los ascendientes del hijo o tutelado como deber de prestar asistencia, en este caso se refiere obviamente a los padres; en una segunda interpretación podría referirse a los ascendientes de los padres que vendrían a ser los abuelos de los hijos o tutelados, tema que deberá ser motivo de interpretación amplia, justificada y con coherencia a efectos de no entrar en interpretaciones indebidas.

Revisando la obra del profesor Gonzalo Castellanos Trigo, en el tomo I sobre Comentarios del Código de las Familias y del Proceso Familias, pág. 157 en su comentarios manifiesta que: “Los hijos tienen el deber de prestar asistencia a su madre, padre o ambos, y ascendientes, cuando se hallen en situación de necesidad y no estén en posibilidades de procurarse los medios propios de subsistencia, en mérito al principio de solidaridad que rige en la familia (hoy por ti mañana por mí); es decir, si los progenitores en su momento prestaron asistencia a los hijos, es correcto que ellos ayuden a sus padres en la vejez, desgracia o situaciones especiales”, al referirse a este punto en concreto el profesor Castellanos deja entrever que dicho deber de prestar asistencia a los padres y ascendientes se refiere a la protección y asistencia de los abuelos. Por otro lado, debemos tomar en cuenta que los deberes y derechos de los hijos menores de edad están protegidos por nuestra Constitución Política del Estado y además por el Código niño, niña y adolescente.

 

Artículo 34.- (DEBER DE CONVIVENCIA). La o el hijo bajo autoridad parental, deberá vivir en compañía de su padre y madre o con quien las o lo tenga bajo su cuidado personal. No puede, sin su permiso, abandonar el hogar siempre y cuando no sea objeto de abuso, explotación, maltrato o violencia física, psicológica, sexual o negligencia.

Concord. Arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, CFPF.

 

Este articulado manifiesta que el hijo que viva bajo la autoridad parental…, no puede sin su permiso abandonar el hogar, este es un deber de convivencia, le presenta una salvedad en su redacción cuando manifiesta: “…o quien lo tenga bajo su cuidado personal.”, implica que, si los padres son separados o divorciados, incluso si el menor está bajo el cuidado personal de una tercera persona no puede abandonar el hogar.

 

¿Qué debemos entender por convivencia? Como definición corta y sencilla, podemos afirmar que convivencia es el hecho de cohabitar, de coexistir. Es el acto de convivir, la palabra convivencia tiene su origen latín, formado por el prefijo “con” y la palabra “vivencia”, que significa acto de existir de forma respetuosa hacia las demás personas. La convivencia necesita una pluralidad de personas. Una sana convivencia, es la acción de convivir (vivir en compañía de otro u otros). En su acepción más amplia, se trata de un concepto vinculado a la coexistencia pacífica y armoniosa de grupos humanos en un mismo espacio.

El profesor Guillermo Cabanellas y el Dr. Manuel Ossorio describen la convivencia como la vida en compañía de varias personas, que comparten al menos casa o local, con frecuencia también la mesa y en ocasiones el dormitorio y hasta el techo.

Para tener una convivencia familiar llevadera podemos enunciar algunos elementos que pueden ser útiles, como ser: Favorecer la comunicación, hablar con honestidad y sinceridad, evitar que las emociones se antepongan a la razón. Respetar el tiempo de los otros. Tolerar los gustos y opiniones de los demás miembros del grupo familiar. Mantener el orden. Pasar mayor tiempo de calidad con la familia. Así tendremos una relación mucho más fluida y armoniosa, podemos aplicar valores para la convivencia que, si sabemos desarrollarlos, facilitarán la relación otras personas, aumentando el nivel de bienestar, como ser: la solidaridad, la tolerancia, el respeto, la justicia, el diálogo, la paz.

 

TÍTULO IV

 

PROTECCION FAMILIAR A NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.

 

Artículo 35.- (PROTECCIÓN).

I.- La protección familiar a las niñas, niños y adolescentes, se realiza mediante la autoridad de la madre, del padre o de ambos, la administración de sus bienes y la representación legal en armonía con los intereses de la familia, la sociedad, en la forma prevista por este Código.

II.- A falta de los padres, los otros miembros de la familia estarán obligados a la protección que corresponda, bajo el control de la autoridad administrativa o judicial.

Concord. Arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 112. CFPF.

 

Por PROTECCIÓN debemos entender como la acción de proteger o impedir que una persona o una cosa reciba daño o que llegue hasta ella algo que lo produzca. Se pueden impulsar medidas de protección. La protección también conocida como amparo, defensa, favor, auxilio de una persona para lo cual se brinda ayuda, sea mediante su cuidado personal y/o por medio de la autoridad llamada por ley.

El espíritu de la norma, es que los hijos menores de edad se deben a la autoridad de los padres o uno de ellos, al cuidado, protección en su salud, integridad personal, educación, formación en principios y valores, incluso puede darse en favor de una tercera persona si tiene la guarda y tutela del menor, además los miembros de la familia, les otorga la responsabilidad de obligarlos a protegerlos a los menores, con la sana intención que no se vulneren sus derechos y cuidados, no solo de su integridad física, sino del cuidado y conservación de sus bienes.

 

Artículo 36.- (LIBERTAD DE OPINIÓN, PRINCIPIOS Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN).

I.- Las y los hijos menores de edad tienen garantizado el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez. Se les escuchará directamente en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte, con apoyo de equipo técnico especializado del ente correspondiente.

II.- En los procesos que involucren a niña, niño o adolescente, las autoridades judiciales deberán aplicar de manera preferente los principios y las medidas de protección social establecidos por el Código Niño, Niña y Adolescente.

Concord. Arts. 3, 4, 5, 6, 7, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52. CFPF

 

Toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

La importancia de la libertad de opinión y expresión, es el derecho que le asiste, es uno de los más fundamentales, ya que es esencial a la lucha para el respeto y promoción de todos los derechos humanos, la lucha por la libertad de expresión nos corresponde a todos, ya que es la lucha por la libertad de expresar nuestro propio individualismo.

La organización Artículo 19 (en inglés Article 19), fue fundada en 1987 de ámbito internacional que defiende la libertad de expresión y el derecho a la información. Toma su nombre del Artículo 19, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual proclama la libertad de expresión. La libertad de expresión y opinión protege el derecho de acceso a la información en poder de los organismos públicos, incluyendo el derecho de todas las personas a estar informadas sobre los documentos y estadísticas oficiales que deben publicar los organismos públicos para rendir cuenta sobre su desempeño.

En el caso particular del presente artículo, también se garantiza que los hijos menores de edad, puedan ejercer el derecho de expresar libremente sus opiniones y a ser oídos, con mucha más razón si tiene que afrontar un proceso sea judicial o administrativo con la intención de poder resolver algún conflicto en la que se vean afectados por su madurez y su edad, además que tiene el apoyo y protección de un equipo técnico especializado por parte del Estado.

Según el Diccionario Jurídico del maestro Dr. Manuel Ossorio, manifiesta que la Libertad de expresión, es un Derecho constitucionalmente reconocido a todos los habitantes de la nación para publicar sus ideas por la prensa o verbalmente, sin censura previa.

 

LIBERTAD DE OPINIÓN O DE PALABRA. Constituye una modalidad de la libertad de expresión garantizada constitucionalmente. Esta libertad es aplicable a cualquier forma en que se manifieste, por lo que la libertad de expresión alcanza a las exteriorizaciones verbales también, y no sólo a las impresas, aunque la Constitución no lo diga.

 

LIBERTAD DE PENSAMIENTO. Constituye una facultad que ni siquiera necesita ser garantizada legalmente, porque el pensamiento, mientras no se exterioriza, es incoercible, y, en cuanto se exterioriza, entra dentro de la libertad de expresión y de opinión.

 

 

CAPÍTULO PRIMERO

 

AUTORIDAD DE LA MADRE, DEL PADRE O DE AMBOS

 

 

Artículo 37.- (CARÁCTER Y FINALIDAD).

I.- La autoridad de la madre, del padre o de ambos es una función de carácter natural y jurídico que conlleva derechos y obligaciones en las relaciones entre la madre, el padre y sus hijas e hijos menores de edad.

II.- Se establece para el cumplimiento de sus derechos y deberes respecto a sus hijas e hijos menores de edad, y se ejerce bajo vigilancia de las autoridades e instancias públicas correspondientes.

Concord. Arts. 3, 4, 5, 6, 7, 12, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56. CFPF

 

Por Autoridad, debemos entender como la facultad o derecho de mandar o gobernar a personas que están subordinadas. Ahora bien, la Autoridad de los padres (o autoridad parental) es un efecto personal de la filiación, que consiste en el hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre la AUTORIDAD sobre los hijos. Dicha autoridad parental, debe ser expuesta desde un punto de vista no autoritaria e inflexible, pero si con disciplina y respeto, debemos tomar muy en cuenta la importancia de mejorar día a día como autoridad de padres, puesto que son el modelo a seguir de la mayoría de los niños, por lo general los hijos pretenden seguir los pasos aprendidos que los padres enseñan, forma de comportarse, atención y comprensión a los demás, por consiguiente, importante tener reglas en el hogar, para que exista respeto para cada uno de los miembros de la familia y se tenga un trato armonioso, recordemos que no nacemos como padres nos hacemos padres conforme vamos avanzando en la vida, buscando siempre brindarle los mejores ejemplos para cultivar la formación de los hijos.

La Autoridad que nos otorga el presente articulado en análisis, los doctrinarios la denominan PATRIA POTESTAD, que es la facultad que concede a los padres a favor de nuestros hijos, esta autoridad que se encuentra inmersa a los hijos menores de edad hasta que cumplen su mayoría de edad o su emancipación, dicha autoridad es para enseñar de la mejor manera principios y valores que le servirán en su comportamiento ante la sociedad, además del cuidado y protección personal, también el cuidado y manejo de su patrimonio hasta que alcance su mayoría de edad y tenga plena capacidad de obrar.

 

Artículo 38.- (SITUACIÓN DE HIJAS E HIJOS MENORES DE EDAD).

I.- Las y los hijos menores de edad no emancipados, estarán bajo autoridad de la madre, del padre o de ambos.

II.- La o el hijo menor de edad no puede ser separado de su madre, de su padre o de ambos, guardadora o guardador y tutora o tutor, sino conforme a las causas y condiciones establecidas por el presente Código y el Código Niño, Niña y Adolescente.

Concord. Arts. 35, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 67, 68. CFPF

 

En la definición que otorga el profesor Dr. Manuel Ossorio manifiesta que: Un menor de edad es, legalmente un individuo que aún no ha alcanzado la edad adulta. La minoría de edad comprende toda la infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella. En muchos países occidentales, la mayoría de edad se alcanza a los 18 o 21 años. Un menor de edad sería por tanto aquella persona que, por razón de su edad biológica, no tiene todavía plena capacidad de obrar. La ley específica de cada lugar será la encargada de establecer la edad a partir de la cual una persona deja de ser menor de edad.

La minoría de edad y, por extensión, la ausencia de plena capacidad de obrar, suponen una serie de límites a los derechos y responsabilidades de la persona. Se establecen límites sobre actuaciones que se considera que el menor no tiene capacidad suficiente para hacer por su cuenta, y se exime de responsabilidad de actos que se entiende que no se le pueden imputar por su falta de capacidad.

En algunos ordenamientos jurídicos «mayor de edad» y «adulto» no son, en sentido propio, términos sinónimos. Los menores de edad tienen varios derechos como:

  1. Derecho al estudio,
  2. Derecho a un Nombre,
  3. Derecho a la familia,
  4. Derecho a una Identidad.

Estos son algunos de los más importantes, todos los seres humanos tienen Derechos sean pequeños, adultos o adultos mayores. El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con otros criterios también importantes:

 

MENOR. El que no ha cumplido aún la edad fijada en la ley para gozar de la plena capacidad jurídica, reconocida con la mayoría de edad. Impone una serie de restricciones en el obrar, no en

la titularidad jurídica, que suple la patria potestad o la tutela, con la atenuación en ocasiones de la emancipación o habilitación de edad.

 

Consideraciones complementarias se insertan en las voces MINORIDAD y TRABAJO DE MENORES Y MUJERES.

 

MENOR ADULTO. Para el Código Civil argentino, el que ha cumplido 14 años y no es aún mayor de edad. Su incapacidad jurídica no es absoluta, a diferencia del menor impúber.

 

MENOR IMPÚBER. El que no ha cumplido los 14 años, sujeto a plena incapacidad jurídica según el Código Civil argentino, que lo contrapone al menor adulto. El impúber, según ese texto legal, se supone que realiza sin discernimiento los actos lícitos, y también los ilícitos, si no tiene 10 años.

 

MINORIDAD. Situación en que se encuentra la persona física que no ha alcanzado la mayoría de edad. Esta definición ha de hacerse con ese carácter negativo, porque no existen criterios doctrinales ni legislativos de sentido coincidente. Para algunos, la minoría de edad termina en el momento en que la persona alcanza la plenitud de su capacidad física y mental, pero como esto, debe ser difícil de determinar, requeriría una investigación en cada caso, imposible de practicar, las legislaciones han adoptado la ficción de que para todas las personas, esa plenitud se alcanza con el cumplimiento de un determinado número de años, que puede ser distinto para los hombres y para las mujeres, y también según la actividad a que el término se aplique. Así, la plenitud civil que pone término a la minoría de edad en ese aspecto de la vida, generalmente se estima entre los 20 y los 25 años de edad. En cambio, la plenitud política en unos países se considera que es posterior a la civil (generalmente entre los 23 y 25 años), y en otros, que es anterior total o parcialmente; pues, en la Argentina, el derecho de sufragio activo se adquiere a los 18 años de edad.

 

Se puede tomar como criterio generalizado, considerar que son menores aquellas personas sometidas por razón de edad a la patria potestad o a la tutela, ya que precisamente lo que pone término a esa sumisión, es la llegada a la mayoría de edad. Sin embargo, la minoría de edad no está representada por un período individido de la vida, sino que se divide en distintos grados, cuales son la infancia, próxima a la pubertad (que lleva hasta el momento en que se adquiere la pubertad; o sea, la capacidad de engendrar) y la adolescencia (que se inicia con la pubertad y termina con la mayoría de edad). La capacidad civil, así como la responsabilidad penal varían en esas diversas etapas.

 

Son inexistentes durante la infancia limitadas durante la etapa próxima a la pubertad, puesto que los menores pueden realizar válidamente algunos actos civiles y responder atenuadamente por sus hechos delictivos, correccionalmente punibles, y aumentan en forma considerable, aunque todavía de modo limitado, a partir de la pubertad, puesto que les está permitido contraer matrimonio, testar, trabajar, etc.

 

Lo mismo que no cabe establecer una edad única para entrar en la mayoría de edad, tampoco lo es para fijar una norma igual para cada uno de los períodos de la minoría. Todos ellos están influidos por una serie de elementos (sociales, económicos, climáticos, consuetudinarios) que varían según los países.

 

 

Artículo 39.- (EJERCICIO DE LA AUTORIDAD).

I.- La autoridad sobre las y los hijos comunes se ejerce por la madre, el padre o ambos. Se presume que los actos de uno solo de ellos, que se justifiquen por el interés de la o el hijo cuentan con el asentimiento de la o el otro.

II.- Los acuerdos que celebren entre sí la madre y el padre, pueden aceptarse, siempre que no sean perjudiciales al interés de la o el hijo. Los desacuerdos entre éstos se resolverán en la vía administrativa y en su caso jurisdiccional.

Concord. Arts. 4, 35, 37, 38, 40, 41, 42, 43, 50, 212 II, 216. CFPF

 

Por AUTORIDAD, debemos entender como la facultad o el derecho de mandar o gobernar a personas que están subordinadas. Podemos entender o asociar a la autoridad como sinónimo de poder, mando, facultad, potestad, jurisdicción, influjo, influencia.

Diferencia entre asentimiento y consentimiento. El concepto de ASENTIMIENTO quiere decir que aceptan participar. CONSENTIMIENTO formal, el proceso de asentimiento no es exigido por ley. Se cita como ejemplo el Instituto Nacional del Cáncer (NIH) EE.UU., sobre el asentimiento en los niños. Por ley, los niños no pueden dar un consentimiento formal real hasta que cumplan los 18 años de edad. Por eso, antes de tomar parte en un estudio clínico, se les pide que den su asentimiento.

Asentimiento quiere decir que aceptan participar. También pueden disentir, lo que quiere decir que no aceptan participar en el estudio. A diferencia del consentimiento formal, el proceso de asentimiento no es exigido por ley, pero puede ser requerido por los consejos institucionales de revisión (IRB).

Por otro lado, el tratadista Dr. Manuel Ossorio (Diccionario Derecho Usual), nos ilustra sobre ambos conceptos jurídicos, veamos el consentimiento, CONSENTIR. Permitir algo, condescender en que se haga. Aceptar una oferta o proposición. No presentar recurso contra una resolución judicial dentro del término dado para ello. Obligarse. Otorgar. El otro concepto jurídico es el de ASENTAMIENTO. Aceptación. Consentimiento. Ascenso.

 

De lo analizado, la presente norma familiar, utiliza el término asentimiento en los arts. 29 I y II, 39 I, 149 I, 185 I, 191 II y III, y el término consentimiento lo utiliza en los arts. 19, 25 I, 138, 168 I inc. e) y f), 171, 192, 194 inc. e), 206 I. En este entendido, la presente norma familiar utiliza ambos términos de asentimiento y de consentimiento como sinónimos a efecto de mejor entendimiento y comprensión.

 

 

Artículo 40.- (AUTORIDAD EXCLUSIVA DE LA MADRE O DEL PADRE).

I.- En los casos de abandono de la madre o del padre, pérdida o suspensión de autoridad de uno de ellos, divorcio, nulidad de la unión conyugal, la autoridad se ejerce de manera exclusiva sea por la madre o el padre, resguardando el interés superior de niñas, niños y adolescentes.

II.- En caso de fallecimiento o declaración de fallecimiento presunto de la madre o del padre, el sobreviviente ejerce la autoridad sobre las y los hijos. Si la o el sobreviviente era divorciado o separado de la o el fallecido y no tenía la guarda de las hijas o hijos, la autoridad judicial, a petición de parte interesada, dispondrá lo que más convenga al interés superior de dichas hijas e hijos.

III.-  Las madres y los padres que no ejercen su autoridad sobre sus hijas e hijos, tienen la obligación de garantizar el desarrollo integral de los mismos y podrán conservar con sus hijas e hijos las relaciones personales, que permitan las circunstancias, sin perjuicio de lo dispuesto en los Parágrafos II, III, y IV del Artículo 212 del presente Código.

Concord. Arts. 32 h), i), 34, 35, 37, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 212, 216, 421 a), 434 a) – i). CFPF.

 

En el entendido que ambos progenitores tienen la obligación de prestar toda la atención y protección a los hijos, esa patria potestad la ejercen de forma conjunta; cuando falta uno de los progenitores, por diversas causas, sea por abandono, por pérdida o suspensión de su autoridad, por divorcio o muerte, el otro progenitor adquiere la patria potestad de forma exclusiva bajo su cuidado y protección del menor.

Los progenitores que por algún motivo se divorciaron o se separaron, el progenitor que tiene la patria potestad del hijo y llegara a fallecer, el progenitor que quede en vida podrá solicitar la guarda y custodia ante la autoridad judicial, el juzgador deberá disponer lo que más le convenga a los intereses del hijo, incluso si el progenitor que solicita la guarda y custodia del hijo haya perdido dicho derecho, puede solicitar que se restituya esa autoridad al progenitor que no la tenía o que la habría perdido, incluso la guarda y custodia del menor se la puede otorgar a un tercero, pudiendo ser los abuelos o algún pariente cercano que pueda hacerse cargo de la crianza y manutención del menor.

Cuando exista controversia entre los progenitores sobre la patria potestad de los hijos, el juzgador deberá evaluar cuál de los padres ofrece mejor garantía de cuidado, protección, interés moral y material al hijo, el padre que no pueda quedarse con la guarda de los menores deberá contribuir con la manutención, gastos ordinarios y extraordinarios de los menores de la manera que el juzgador ordene, el padre que no pueda tener la patria potestad de los hijos, no significa que no pueda tener un régimen de visitas y ejercer control sobre el cuidado y protección de los hijos, incluso el juzgador, el cualquier tiempo, puede emitir resoluciones modificatorias de oficio o a petición de las partes sobre los intereses de los hijos.

 

Artículo 41.- (DERECHOS Y DEBERES DE LA MADRE Y DEL PADRE).

I.- Derechos de la madre y del padre respecto a sus hijas e hijos:

  1. A ser respetada y respetado en toda edad.
  2. A heredar y recibir asistencia, afecto y auxilio.
  3. A visitar a las y los hijos para contribuir en su desarrollo integral en caso de no tener la guarda de los mismos.
  4. A tener una relación materna y paterna filial igualitaria.

II.- La autoridad de la madre y del padre comprende los siguientes deberes:

  1. Registrar la filiación de sus hijas e hijos.
  2. Brindarles ambientes afectivos, de respeto y libre de violencia.
  3. Cuidar y garantizar el desarrollo integral de sus hijas e hijos.
  4. Administrar el patrimonio de las y los hijos, y representados en los actos de la vida civil.
  5. Participar y apoyar en la implementación de las políticas del Estado, para garantizar el ejercicio de los derechos de sus hijas e hijos.
  6. En la formación de hijas e hijos, contribuir al respeto de los derechos humanos.
  7. Orientar y establecer límites adecuados en el comportamiento de hijas e hijos.
  8. Facilitar una educación adecuada para garantizar el desarrollo integral de la o el hijo que se encuentre en situación de discapacidad o tenga talentos extraordinarios.
  9. Facilitar las condiciones para que las hijas e hijos desarrollen una profesión u oficio socialmente útil, según vocación y aptitudes, conforme a las disposiciones de la Ley.

III.- La madre, el padre o ambos, que pierde su autoridad o es suspendido en su ejercicio por resolución judicial, permanece sujeto a la obligación de prestar asistencia familiar.

Concord. Arts. 3, 4, 6, 12, 17, 32 h), i), 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 109, 112, 212, 216, 217, 445 inc. c). CFPF.

 

Los derechos, así como los deberes de los padres reconocidos en el presente artículo, son enunciativos y no limitativos tomando en cuenta la amplitud de las necesidades que tienen nuestros hijos que muchas veces no pueden ser cubiertos, aun así los padres hacen tremendos esfuerzos para que los hijos lleguen a formarse en la vida, la filiación viene a ser uno de los primeros derechos que tiene el hijo, en contraparte los padres tienen derecho a que lo respeten por parte de los hijos, también deben cultivar la protección, honra y atención a sus progenitores, los padres merecen veneración y respecto por parte de los hijos mientras tengan vida, porque son los formadores de la vida de sus hijos por excelencia, nadie educa, tolera y pone correctivos precisos cuando corresponden mejor que los propios padres, los progenitores procuran otorgarles ambientes de armonía, valores, respecto, dar y recibir afectos hacia los hijos.

 

 

Artículo 42.- (RESTITUCIÓN). En caso de ausentarse del hogar la hija o hijo menor de edad sin permiso de la madre, del padre o de ambos, puede obtenerse su restitución incluso con auxilio de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, previa evaluación del motivo de su alejamiento. Quedan a salvo las disposiciones sobre servicio pre militar y otras que establecen servicios civiles.

Concord. Arts. 3, 4, 6, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56. CFPF.

 

Por restitución debemos entender como la devolución de una cosa a quien la tenía antes. «la policía procedió a la restitución de las joyas robadas«, también debemos entender como el restablecimiento o recuperación del estado que antes tenía una cosa. «el juez dictaminó la restitución del cargo de director en la biblioteca», el vocablo restitución los asociamos a retorno,

devolución, reposición.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con su análisis en su obra Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales al referirse al concepto RESTITUCIÓN. Acción y efecto de restituir, de volver una cosa a quien la tenía antes, y también restablecer o poner una cosa en el debido estado anterior. La obligación de restituir puede ser impuesta judicialmente.

 

En el caso que nos ocupa, el término restitución, se refiere a reencausar, restituir la autoridad parental en relación al hijo menor que sin permiso se ausente del hogar, dicha restitución puede ser, incluso con el auxilio de la Defensoría de la niñez y adolescencia, obviamente se realizarán las evaluaciones pertinentes para establecer si el alejamiento del menor del seno familiar, fue por rebeldía, simplemente por desobediencia o porque sufre o ha sufrido malos tratos en el hogar, una vez establecidas las causas del alejamiento del menor, (siempre que no sea por malos tratos), le restituyen al menor al seno familiar, aparejado con la autoridad parental.

 

El hijo menor de edad tiene el derecho al cobijo y cuidado por parte de los padres, que le otorguen un techo para vivir y convivir en familia, pero también tiene el hijo menor de edad la obligación de vivir bajo el techo que los padres le dan, o las personas que tienen la guarda y custodia del menor, en este entendido, el hijo menor de edad no puede ausentarse del seno familiar sin el debido permiso de sus progenitores, porque los padres deben saber que hacen los hijos, con quien anda, a que se dedica, asistirlos en educación, vestimenta, salud, recreación y otros, obviamente existen salvedades para su ausencia como ser el servicio militar u otras que establecen los servicios civiles, o por supuestos maltratos sufridos, motivo que deberá ser investigado por las autoridades pertinentes, en este sentido el hijo menor de edad no puede ausentarse del hogar sin el consentimiento y permiso de sus progenitores, en caso de darse este extremos, se podrá pedir la asistencia y auxilio de las autoridades de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para obtener su restitución del menor a su hogar.

 

 

Artículo 43.- (HIJA O HIJO DE MADRE O PADRE QUE CONSTITUYE NUEVO MATRIMONIO O UNIÓN LIBRE). La o el hijo menor de edad, de madre o de padre que constituya un nuevo matrimonio o unión libre, puede ser autorizado por la autoridad judicial para vivir separadamente, si se afecta el interés superior de la niña, niño o adolescente, poniéndolo al cuidado de otra persona o de una instancia de gestión social. En ningún caso la madre y el padre dejan de brindar apoyo emocional y asistencia familiar a la hija o hijo.

Concord. Arts. 3, 4, 6, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 109, 110, 112, 117, 137, 164, 212. CFPF.

 

La ruptura de un matrimonio o separación de los padres, genera una serie de consecuencias que se tornan traumáticas y complicadas por la nueva relación sentimental de los padres con una tercera persona, los hijos de padres que constituyen nuevo matrimonio o unión libre podrán ser autorizados por la autoridad judicial para vivir separadamente cuando se vean afectados en sus intereses superiores de los menores, la guarda y custodia puede quedar al cuidado de otras personas o también puede asumir dicho cuidado la instancia de gestión social, se debe tomar en cuenta que los padres aun cuando no estén con uno de ellos, están obligados a brindar apoyo emocional, asistencia económica y protección a los hijos por una obligación natural de ser padres.

La redacción del presente artículo se debió especificar para una mejor interpretación, parecería que: el hijo de padre o madre que constituye nuevo matrimonio o unión libre, se podría entender en primera instancia que es el hijo el que constituye nuevo matrimonio o unión libre, se sugiere que debería ser: “El progenitor que constituya nuevo matrimonio o unión libre, puede ser autorizado por la autoridad judicial ordene que los hijos de ambos o de uno de ellos, pueda vivir separadamente…”

 

Artículo 44.- (EDUCACIÓN EN PRINCIPIOS Y VALORES DE LA O EL HIJO). La madre y el padre acordarán durante el matrimonio o la unión libre, la educación en principios y valores para la o el hijo, o la determinará quien tenga la guarda de ésta o éste, sin perjuicio de la representación que puede formular la o el otro.

Concord. Arts. 3, 4, 6, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56. CFPF.

 

Los padres, cualquiera será su condición de pareja, (sean casados o no), están en la obligación de inculcarles principios y valores a sus descendientes, aún en caso que lleguen a separarse, siguen teniendo la obligación de generarles buenos principios y valores para formarlos como gente de bien para la sociedad.

 

Ahora bien, la forma de incentivar los referidos principios y valores es con la conducta y comportamiento que generamos los padres para que nuestros hijos aprendan por medio del ejemplo, no se puede aplicar el adagio popular que dice: “hace lo que digo, pero no hagas lo que hago”; no se puede enseñar a un hijo diciéndole que no sea borracho, cuando el o los padres son alcohólicos, los principios y valores se enseñan con el ejemplo.

 

 

Artículo 45.- (AUXILIO EDUCATIVO). En caso que la o el hijo incurra reiteradamente en mala conducta y sea difícil aplicar los medios correctivos no violentos que aconseje su formación, podrá acudirse a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia u otras instancias especializadas, para que éstas tomen las medidas que correspondan en el marco de corresponsabilidad con la familia.

Concord. Arts. 3, 4, 6, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56. CFPF.

 

El derecho a la educación que tiene el hijo menor de edad se encuentra contemplado en la normativa en análisis, los padres tienen la obligación de instruirlos en el hogar, así como impulsarlos a la formación mediante la educación en las aulas, sin embargo, cuando la formación académica en las aulas, comienza a verse perturbada por la propia rebeldía del menor de edad, se puede acudir al auxilio educativo por medio de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia u otras instancias especializadas para que se apliquen medidas más adecuadas.

Uno de los derechos que tienen los padres es el de protección, manutención y otros, en especial el derecho y obligación de corregir a su hijo, la forma de aplicar dicha corrección ha evolucionado notablemente, ya no se aplican correctivos como en antaño, aunque soy del firme criterio que un buen correctivo en su debido momento y con la medida justa es muy necesaria, porque el hijo sabía con buen acierto y cabalidad qué cosas no debía hacer mal, o que no sea flojo, incluso se los impulsaba a que estudien para ser alguien en la vida, por eso las personas de esa época han sido en su gran mayoría gente de bien, cuando el hijo no ha sido corregido con la justa media y en su debido momento dentro del hogar, lamentablemente la sociedad y la justicia se encarga de aplicar dichos correctivos; hasta la biblia indica que se debe corregir al hijo cuando es pequeño, para que cuando sea grande no se aparte del buen camino y sea hombre de bien en sociedad.

Existen nuevas formas en la actualidad de aplicar dichos correctivos a los hijos menores de edad que no siempre son el castigo físico para no ingresar a delito de agresiones dentro del ámbito familiar, en este entendido el derecho de corregir se la debe entender de la manera más amplia para que los progenitores puedan ejercer el amplio derecho de formar a sus hijos y educarlos de la mejor manera para su propio bienestar.

 

CAPÍTULO SEGUNDO – ADMINISTRACIÓN DE BIENES Y REPRESENTACION LEGAL

 Artículo 46.- (ADMINISTRACIÓN DE BIENES Y REPRESENTACIÓN LEGAL).

I.- La madre, el padre o ambos administran los bienes de la o del hijo, y lo representan en los actos de la vida civil como mejor convenga al interés del menor de edad, según les corresponda ejercer la autoridad sobre éste.

II.- La autoridad judicial, a petición de los padres, puede autorizar a que cada uno administre y represente separadamente ciertos bienes o intereses, e incluso a que la madre o el padre asuma toda la administración y representación, siempre que así convenga al interés de la o el hijo.

III.-  La madre o el padre que administre bienes de sus hijas o hijos, estarán obligados a rendir cuentas, cuando así se lo solicite.

Concord. Arts. 3, 4, 6, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41 II d), 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 445 inc. c). CFPF.

Administración de bienes del hijo menor. Los padres administrarán los bienes de los hijos no emancipados sometidos a su patria potestad con la misma diligencia que los suyos propios y cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador. Al término de la patria potestad, los hijos podrán exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces.

Sin embargo, las facultades de administración de los padres no se ejercerán en los casos siguientes: cuando se trate de bienes adquiridos por el hijo a título gratuito, siempre que el disponente lo hubiera ordenado expresamente; cuando se trate de bienes adquiridos por el hijo a título sucesorio y en el que su padres o uno de ellos hubiera sido desheredado justamente, o no hubieran podido heredar por causa de indignidad; cuando se trate de bienes adquiridos por el trabajo o industria del hijo mayor de dieciséis años, cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, éste o el Ministerio Público o cualquier pariente del menor podrá pedir al juez que adopte las medidas oportunas para la seguridad y recaudo de los bienes.

Con relación a la representación legal, podemos decir que es la facultad otorgada por la ley a una persona para obrar en nombre de otra, recayendo en esta los efectos de tales actos. El ejercicio de esa representación, puede ser obligatorio para el representante. También se denomina representación legal al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de la ley, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos. La voluntad del representante no depende de la voluntad del representado, sino que goza de su propia autonomía, sustituyendo plenamente en su actividad jurídica a la persona sometida a los poderes familiares de los que aquélla deriva.  Es cierto que, entre la representación directa y la representación legal, existen innegables diferencias, pero, en definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre y por cuenta de otra, que será la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la actuación representativa.

Algunos supuestos de representación legal son: Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela. Son representantes legales, los progenitores que ostenten la patria potestad sobre sus hijos menores o la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados. Se considera representante legal, con las atribuciones conferidas por el Juez, al “defensor judicial” que represente y ampare los intereses de menores e incapacitados.

Así mismo, deben subsumirse dentro de la representación legal al defensor del desaparecido y los representantes de quien se encuentre en situación de ausencia declarada, con las facultades, atribuciones y deberes que resulten del régimen imperativo legalmente establecido.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con los siguientes conceptos: REPRESENTACIÓN. En Derecho Civil y en materia de sucesiones intestadas, se llama representación el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos, en su lugar, en la misma parte de la herencia en que aquéllos habrían sucedido. La representación se admite ilimitadamente en la línea recta descendente; en la línea colateral, sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos.

No se puede representar sino a las personas muertas o a las que hubieren renunciado la herencia, pero no a aquellos que hubieren sido excluidos de la sucesión como indignos o desheredados. A más de ese significado trascendente, conocido de manera específica como representación hereditaria, la voz tiene muchos significados de interés jurídico de primer orden o de segundo que Guillermo Cabanellas L. Alcalá-Zamora concretan con exactitud: Expresión o exposición del pensamiento. Declaración. Referencia, relato. Símbolo, figura, imagen de algo o alguien.  Substitución de una persona, en cuyo nombre se actúa. Sucesión en una cualidad o derecho. Ejecución pública de una obra dramática. Carácter o dignidad con que actúa una persona. Grupo o comisión que expone las pretensiones, intereses, quejas o sentimientos de una colectividad, organizada o no. Memorial o súplica que se dirige a una autoridad o jefe, con las razones que concurren a favor de lo expuesto o solicitado. Reconstrucción mental de un caso o situación.

En Derecho Político, expresión reducida y personal de la voluntad popular, concretada por lo común mediante el sufragio, que elige entre distintos candidatos. En Derecho Civil, capacidad general de las personas cuando es suplida por la patria potestad o la tutela. Delegación de las facultades propias en un mandatario o apoderado, que ostenta la personalidad jurídica del mandante o poderdante en los asuntos expresados. En Derecho Mercantil, concesión de la exclusiva para vender un artículo o desplegar actividades comerciales acerca de una marca o producto en determinado territorio o localidad. Potestad para comparecer por otro en juicio.

REPRESENTACIÓN LEGAL. La que el Derecho positivo establece con carácter imperativo y complementario de la capacidad de determinadas personas, sin posibilidades físicas o mentales plenas, o por causas especiales, como las de las mujeres casadas en ordenamientos cada vez más raros. Los casos más frecuentes son:

  • el de los menores no emancipados que estén sometidos a la patria potestad o a la tutela;
  • la de los incapaces o incapacitados, sujetos a tutela o curatela;
  • las casadas, donde no gozan de plena capacidad jurídica por el matrimonio;
  • los ausentes;
  • los concebidos, en lo que les pueda ser favorable, para el supuesto de nacer con vida;
  • las personas abstractas en general;
  • ciertos patrimonios, como la herencia yacente y la masa de la quiebra.

La representación de las corporaciones públicas está determinada por la Constitución, las leyes y los estatutos provinciales o municipales respectivos, y recae sobre sus autoridades principales. (Diccionario de Derecho Usual).

Artículo 47.- (ACTOS DE DISPOSICIÓN Y QUE EXCEDEN LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA).

I.- Quien sea responsable de la administración de los bienes no podrá enajenar ni gravar los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro o aquellos de valor de la o del hijo, sino cuando haya necesidad y utilidad comprobadas con autorización judicial.

II.- Tampoco se puede renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas y condiciones, concertar divisiones y particiones, contraer préstamos, celebrar arrendamientos o contratos de anticresis por más de tres años, recibir la renta anticipada por más de un año, ni realizar otros actos que excedan los límites de la administración ordinaria, sino cuando así convenga al interés de la o del hijo y la autoridad judicial conceda autorización.

III.- Asimismo, no se podrá transigir, acudir a instancias de arbitraje o conciliación, ni formular desistimientos en proceso a nombre de menores de edad, sobre intereses de ellos, si no es con autorización judicial.

IV.- La autorización de la autoridad judicial, será especial para cada caso y se acordará con arreglo a lo previsto en el procedimiento.

Concord. Arts. 3, 4, 6, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 83, 84, 85, 87, 97, 98, 99, 445 c). CFPF.

La diferencia entre actos de disposición y actos de administración, es que para la doctrina tradicional o clásica el acto de administración es el que se refiere a la conservación, uso y goce de un bien, mientras que acto de disposición es el que supone la facultad de disposición en todas sus variantes.

Actos de disposición son los que realizan las personas jurídicamente capacitadas a tales efectos para enajenar un bien de cualquier clase o para gravarlo con un derecho real; o sea, aquellos que, a diferencia de los de administración, provocan una modificación sustancial del patrimonio; así, la venta, la donación, la permuta y la constitución de servidumbres o la hipoteca.

Actos de administración se llaman así, en contraposición a los actos de disposición, los que tienen por objeto conservar, mejorar o hacer que rindan unos bienes. Son también actos de administración el cobro e inversión de las rentas o dividendos que tales bienes produzcan.

 Artículo 48.- (DISPOSICIÓN DE RENTAS). Para proveer al desarrollo integral de la o el hijo y sin perjuicio de las responsabilidades de la madre y del padre, éstos pueden utilizar las rentas de los bienes de aquella o aquel en las cantidades necesarias según el caso.

Ese descuento puede también hacerse en la medida estrictamente necesaria para beneficio de otras hijas e hijos menores de edad que viven en común, e incluso de la madre, del padre o de ambos cuando éstos se hallen imposibilitados de trabajar y carezcan de otros recursos para el cumplimiento de sus deberes, siempre que la autoridad judicial así lo autorice después de una comprobación de los hechos.

Concord. Arts. 6, 7, 37, 38, 39, 40, 41 II inc. d), 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 74, 81, 83, 84, 85, 87, 97, 98, 99, 109, 110, 111, 112, 445. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con la siguiente definición: DISPOSICIÓN. Aptitud para cumplir un fin. Medios para emprender un negocio. Artículo, precepto de una ley o reglamento. Orden o mandato. Prevención o preparativos. Colocación o situación de las cosas. Resolución, fallo o decisión de un tribunal. Facultad de enajenar o gravar los bienes. Acto de distribuir los bienes propios y tomar otras determinaciones mediante testamento. En Derecho Procesal, acto de las partes al cual reconoce la ley influencia en la resolución de algún punto del juicio. (Diccionario Derecho Usual).

Los progenitores podrán hacer uso de las rentas ya sean civiles o naturales de los bienes que así le correspondan al hijo, éstas rentas serán utilizadas bajo autorización judicial debidamente fundamentadas y justificadas, los padres tienen el deber de precautelar y conservar los bienes propios de los hijos menores, sin embargo, cuando los costes económicos que brindan los padres hacia los hijos muchas veces son insuficientes para paliar múltiples necesidades familiares, se puede utilizar y disponer de las referidas rentas para cubrir necesidades del propio hijo bajo el principio de solidaridad y cooperación familiar para tener una vida más integral y un vivir bien en familia, incluso la disposición de las indicadas rentas puedan también emplearse para beneficio de los otros hijos que viven en común, además de los padres cuando se encuentren imposibilitados de cubrir las necesidades básicas y manutención familiar.

Artículo 49.- (PROHIBICIONES). La madre, el padre o ambos no pueden adquirir directa ni indirectamente los bienes o derechos de sus hijas e hijos menores de edad o incapaces, ni ser cesionarios de algún derecho o crédito contra éstos. Toda convención en contrario será nula de pleno derecho.

Concord. Arts. 6, 37, 38, 39, 40, 41 II inc. d), 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 81, 83, 84, 85, 87, 97, 98, 99, 445. CFPF.

Dentro del presente capítulo que trata sobre la administración de los bienes de los hijos, manifiesta que ninguno de los progenitores, podrán adquirir ni directa o indirectamente los bienes de los hijos menores de edad o que se encuentren incapaces, tampoco podrán ser cesionarios de derechos o créditos con éstos.

El último parágrafo del presente artículo manifiesta que “Toda convención en contrario será nula de pleno derecho”, se debe tomar en cuenta que, en caso de hacerlo por parte de uno o ambos progenitores, se deberá demandar por medio de un proceso ordinario ante la autoridad jurisdiccional para mediante resolución judicial invalide el acto o hecho jurídico por ser manifiestamente violatorio ante la ley.

Artículo 50.- (CONFLICTO DE INTERESES).

I.- Cuando la madre, el padre o ambos tengan un interés opuesto al de la o del hijo menor de edad no emancipado por matrimonio, cualquiera de sus parientes puede ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial, quien nombrará para aquellos una o un curador o una o un administrador especial.

II.- Si la oposición de intereses surge entre hijas e hijos menores de edad no emancipadas por matrimonio, sometidos a una misma autoridad parental, se nombrará una o un curador o una o un administrador para cada uno de ellos o para cada grupo de intereses semejantes.

Concord. Arts. 3, 6, 35, 37, 38, 39, 40, 41 II inc. d), 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 81, 83, 84, 85, 87, 97, 98, 99, 445. CFPF.

La norma lo que hace es establecer los límites entre los intereses de uno o ambos progenitores con relación a los intereses del hijo menor de edad no emancipado con relación a los bienes y derechos adquiridos del menor, en este entendido, si uno de los padres o ambos tuvieran intereses opuestos, contrarios y/o incompatibles a los intereses del menor con relación a los bienes y derechos del menor, este artículo le otorga la potestad a cualquiera de los parientes en grados o líneas de parentesco o consanguinidad, para PODER poner en conocimiento de la autoridad judicial, no indica el DEBER de denunciar que sería lo correcto; la autoridad judicial nombrará un curador o administrador especial para que cuide y proteja los intereses y derechos adquiridos o por adquirir del menor o incapaz con cargo a rendición de cuentas.

Artículo 51.- (ACEPTACIÓN DE HERENCIAS, LEGADOS O DONACIONES).

I.- Las herencias en favor de las y los hijos menores de edad y de personas declaradas interdictas, se aceptan siempre bajo beneficio de inventario.

II.- Cuando la madre, el padre o ambos no quieran o no puedan aceptar una herencia, legado o donación para sus hijas e hijos deben manifestarlo a la autoridad judicial, quien a solicitud de las mismas hijas e hijos, de algún pariente, ya aún de oficio, puede autorizar la aceptación nombrando una o un curador o una o un administrador especial que las y los represente, de manera que no se vea perjudicado el interés de éstos.

III.- La herencia, legado o donación en favor de la persona declarada interdicta pueden ser aceptadas por la o el tutor, previo inventario y determinación judicial para su aceptación o rechazo.

Concord. Arts. 3, 6, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 62, 64, 68, 72, 74, 75, 76, 77, 83, 84, 85, 86, 87, 97, 98, 99, 445. CFPF.

En el Derecho, la herencia es el acto jurídico mediante el cual una persona que fallece transmite sus bienes, derechos y obligaciones (deudas) a otra u otras personas, que en conjunto se denominan herederos. La adquisición de la herencia se produce cuando el llamado a recibirla incorpora a su patrimonio los bienes heredados.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con los siguientes conceptos: HERENCIA, del latín haerentia (lo que queda adherido); a su vez. de haerere (estar fijo, adherido). Significa tanto el derecho de heredar como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que al morir deja el causante para su transmisión a la persona o personas que han de recibirlos, ya sea a título universal de herederos, ya a título singular de legatarios. Se ha de tener en cuenta que, a estos efectos, el concepto de bienes o el de patrimonio hereditario no solo están referidos a un aspecto material (bienes), sino también aun o inmaterial (derechos y obligaciones). Es más: la herencia a título universal se halla representada tanto por el activo como por el pasivo del causante, y hasta puede darse el caso de que la herencia no tenga activo, sino únicamente pasivo, del cual respondería el heredero universal con sus propios bienes, a menos de estar amparado por el beneficio de inventario.

LEGADO, disposición testamentaria a título particular que confiere derechos patrimoniales determinados que no atribuyen la calidad de heredero (Gatti). En la doctrina general se dice que el legado es a título singular cuando comprende uno o varios objetos determinados; a título universal, cuando contiene una parte de alícuota de los bienes de la herencia (como la mitad, el tercio) o todos los bienes de una clase determinada (muebles, inmuebles o semovientes). El legado no puede en ningún caso perjudicar la porción legitimaria de los herederos.

DONACIÓN, es el acto jurídico en virtud del cual una persona (donante) transfiere gratuitamente a otra (donatario) el dominio sobre una cosa, y ésta lo acepta. Se trata, pues, de un contrato unilateral, consensual y a título gratuito.

 rtículo 52.- (ADMINISTRACIÓN DE EMPRESA COMERCIAL). La administración de empresa comercial de propiedad de una niña, niño o adolescente no emancipado, continuará su gestión bajo la administración del padre, madre, tutor o guardador, hasta que la autoridad judicial disponga lo más conveniente a sus intereses.

Concord. Arts. 3, 6, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 62, 64, 68, 72, 74, 75, 76, 77, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 97, 98, 99, 445. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con la definición de ADMINISTRACIÓN, que es el ordenamiento económico de los medios de que se dispone y uso conveniente de ellos para proveer a las propias necesidades (Bielsa).

LA ADMINISTRACIÓN LEGAL, es el gobierno patrimonial de otra persona cuando es confiado por ministerio de la ley, lo cual releva de poder especial sin más que justificar la cualidad o relación. Tal los padres para con los bienes de los hijos menores, el tutor y los de sus pupilos, y el marido para con la sociedad conyugal (G. Cabanellas y L. Alcalá-Zamora).

LA ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS, es una actividad destinada a organizar los recursos empresariales, humanos y materiales, en vistas a la consecución de sus objetivos. Para ello se elabora un plan estratégico en miras a la misión o fin a largo plazo que la organización se propone.

 Artículo 53.- (PERCEPCIÓN E INVERSIÓN DE CAPITALES). El capital o en su caso las utilidades deben cobrarse con autorización judicial, en la cual se determinará su aplicación o empleo a petición de parte. Se preferirá la inversión en inmuebles, títulos de crédito y otros valores, u otras inversiones de bajo riesgo.

Concord. Arts. 3, 6, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 62, 64, 68, 72, 74, 75, 76, 77, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 97, 98, 99, 445. CFPF.

La percepción de capitales y/o las utilidades percibidas por empresas comerciales de propiedad de menores de edad, deben ser bien administradas, dichas utilidades que genere el negocio, serán en beneficio del menor, aspecto que debe ser resuelto mediante resolución judicial por autoridad competente. Todos los beneficios y utilidades que genere dicho comercio, deberán ser cobrado con autorización judicial expresa, el juzgador determinará en que se invertirá esos recursos económicos por medio del administrador o en su caso por el propio menor por intermedio de sus parientes o tutor ad litem, siempre y cuando no lo haya pedido en su oportunidad el administrador.

Lo que debe resguardar el juzgador, es que la inversión sea de bajo riesgo, en este sentido la norma sugiere que las inversiones se las realice en inmuebles, títulos de crédito y otros valores. Debo remitirme al comentario que hace el profesor Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra Comentarios del Código de las familias y del proceso familiar, tomo I, página 233: “Aunque la norma no lo señala y aplicando por analogía lo dispuesto por el Art. 48 del presente Código de las Familias y del Proceso Familiar (2014), las ganancias también pueden ser utilizadas para cubrir las principales necesidades del menor y aún de su propia familia”.

Artículo 54.- (NULIDAD). Los actos realizados sin observar las formalidades dispuestas en los artículos 51 al 53 del presente Código, pueden ser nulos a demanda de la madre, del padre, o de ambos, de la o del hijo, otros parientes o instituciones estatales de protección legitimadas para actuar.

Concord. Arts. 3, 6, 7, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 177, 219, 445. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio se refiere a LA NULIDAD, que es la ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma, o, como dicen otros autores, vicio de que adolece un acto jurídico si se ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlo como válido, por lo cual la nulidad se considera ínsita en el mismo acto, sin necesidad de que se haya declarado o juzgado.

Se entiende que son nulos los actos jurídicos otorgados por personas incapaces a causa de su dependencia de una representación necesaria; los otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto o que dependieren de la autorización del juez o de un representante necesario; los otorgados por personas a quienes la ley prohíbe el ejercicio del acto de que se trate, y aquellos en que los agentes hubieren procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando estuviere prohibido el objeto principal del acto; cuando no tuviere la forma exclusivamente ordenada por la ley o cuando dependiere para su validez de la forma instrumental y fueren nulos los respectivos instrumentos.

La nulidad se entiende que es siempre de pleno derecho porque no necesita ser reclamada por parte interesada; inversamente a lo que sucede con la anulabilidad de los actos jurídicos, que se reputan válidos mientras no sean anulados, y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que así los declare. Y puede la nulidad ser completa, cuando a afecta a la totalidad del acto, o parcial, si la disposición nula no afecta a otras disposiciones válidas, cuando son separables.

Debemos tomar en cuenta que, la nulidad del acto no se produce por sí solo, conforme ha sido ya explicado, se necesita que la autoridad judicial mediante resolución motivada y fundamentada, declare la nulidad del acto después de haber realizado un debido proceso donde han sido escuchadas las partes e impugnado el acto de nulidad, una vez dictada la resolución judicial que declara nulo el acto, el referido acto que se declaró nulo tiene como consecuencia un acto que nunca nació a la vida pública jurídica, en consecuencia sus efectos se retrotraen al momento de la formación, los responsables deben de responder en caso que hubieran daños económicos, por eso se deben tomar en cuenta las formalidades legales que la ley exige para determinados actos jurídicos que conllevan responsabilidades civiles incluso penales.

Los actos realizados sin observar las formalidades dispuestas en los artículos 51(Aceptación de herencias, legado o donaciones), 52 (Administración de empresas comerciales) y 53 (Percepción e inversión de capitales), pueden ser nulos a demanda de uno o ambos padres del hijo menor, o también por los parientes incluso por instituciones estatales de protección legitimadas para actuar.

Si los actos jurídicos a realizar, no cuentan con las formalidades de ley, pueden ser nulos, no dice la norma serán nulos; éstas formalidades deberán cumplirse a cabalidad para que surtan sus efectos jurídicos, por ejemplo, la aceptación de herencias en favor de los hijos menores y personas declaradas interdictas, siempre serán bajo beneficio de inventario y mediante instrumento público o mediante la autorización de la autoridad judicial.

Al mencionar que los actos pueden ser nulos, uno o ambos padres, así como el tutor, administrador u otra pariente que tenga interese en velar por los derechos y beneficios del menor, puede solicitar al juzgador se corrijan o reviertan algún acto que carece de legalidad o mejor dicho de legitimidad, evitando que se comentan vicios procedimentales en el proceso, a efecto de evitar actos jurídicos de nulidad o anulabilidad, en cualquier caso deberá ser declarado judicialmente por la autoridad jurisdiccional.

Otro aspecto muy importante es el análisis sobre si el accionar de los padres, tutores o administradores con relación a los bienes y derechos del menor, pueda ocasionarle un perjuicio; si el acto jurídico no lo perjudica, considero que no existe nulidad, además está el juzgador que tiene la obligación de llevar adelante el proceso sin vicios procedimentales, apegado a los principios procesales para emitir una resolución final que garantice el derecho del menor, no existe la nulidad por la simple nulidad, tiene que ser declarada por el juzgador.

 Artículo 55.- (BIENES DE LA O DEL HIJO NO COMPRENDIDOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE LA MADRE, DEL PADRE O DE AMBOS). No están comprendidos en la administración de la madre, del padre o de ambos, los bienes siguientes:

    1. Los que la o el hijo adquiere con su trabajo o industria.
    2. Los dejados o donados a la o el hijo con la determinación de que no sean administrados por los padres; pero esta determinación no tiene efecto si se trata de bienes que constituyen la legítima.
    3. Los bienes dejados o donados a la o el hijo, en defecto de la madre, del padre o de ambos. Estos bienes se administran por una o un curador o una o un administrador que se nombre, salvo que al momento de ser atribuidos se designe a una o un administrador, o por el mismo beneficiario si ha cumplido los dieciséis (16) años de edad, caso en el que tendrá las mismas atribuciones de un emancipado.

Concord. Arts. 6, 7, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 83, 84, 85, 87, 97, 98, 99, 105 445 c). CFPF.

 Artículo 56.- (RESPONSABILIDAD POR LA ADMINISTRACIÓN).

I.- La madre, el padre o ambos que administran los bienes y los frutos que éstos producen, asumen la responsabilidad que deriva de la administración, salvo el descuento previsto por la disposición de rentas en los términos definidos por el Artículo 48 del presente Código.

II.- Las disposiciones referidas al informe anual de la gestión, a la rendición de cuentas y a la responsabilidad por la mala administración, establecidas en el presente Código, son aplicables respecto de la responsabilidad de la madre o del padre.

Concord. Arts. 6, 7, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 72, 83, 84, 85, 87, 91, 97, 98, 99, 102, 105, 445. CFPF.

Remitiéndonos al concepto que nos otorga el maestro y tratadista Dr. Manuel Ossorio sobre la RESPONSABILIDAD. Para la Academia, deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. Considerada esa definición desde un punto de vista jurídico, incurre, a juicio de no pocos autores, en el error de confundir obligación con responsabilidad, cuando realmente se trata de cosas distintas y bien diferenciadas, prevaleciendo en la doctrina el criterio de que en la obligación se ofrecen dos elementos que son, por una parte, la deuda considerada como deber, y por otra, la responsabilidad. La primera lleva en sí misma una relación jurídica válida, aun cuando pueda no ser exigible coactivamente, mientras que la segunda representa la posibilidad de exigir al deudor el cumplimiento de su obligación.

Por eso se ha dicho que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber. Despréndase de lo expresado la gran importancia que el concepto de la responsabilidad presenta en todas las ramas del Derecho, principalmente considerada dentro de los ámbitos civil y penal. Civilmente, se considera que es contractual si está originada en el incumplimiento de un contrato válido, o como sanción establecida en una cláusula penal dentro del propio contrato, precisamente para el caso de incumplimiento o demora en el cumplimiento, y se considera extracontractual cuando se deriva del hecho de haberse producido un daño ajeno a toda vinculación convencional, por culpa o dolo que no configuren una infracción penalmente sancionable.

Conviene, sin embargo, advertir que la responsabilidad extracontractual de una persona puede estar ocasionada, no en hechos u omisiones propios, sino en hechos ajenos, entre los que cabe señalar la que corresponde al padre o, en su defecto, a la madre por los perjuicios que causen sus hijos menores que vivan en su compañía; la de los tutores o curadores por los menores o incapacitados sometidos a su custodia; la de los dueños o directores de un establecimiento o empresa por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones; la de los maestros o directores de artes u oficios respecto a sus alumnos o aprendices mientras permanezcan bajo su custodia, y la del Estado, en ciertos casos, respecto a los actos de sus agentes. También afecta la responsabilidad por el hecho de los animales que se poseen o de los cuales uno se sirve, por los perjuicios que se causaren, aun habiéndose escapado o extraviado. Todas esas causas de responsabilidad ya se hallaban recogidas en el Derecho Romano, y se extendieron a través del Derecho histórico, estando siempre fundadas en la idea de culpa o de negligencia, propias o ajenas.

Asimismo, era ya conocida en el Derecho Romano la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, que recaía sobre los propietarios como consecuencia de los daños causados por las cosas caídas o derramadas de las casas, y por los objetos colgados o suspendidos de ellas, concepto que se manifiesta igualmente en las legislaciones modernas cuando establecen responsabilidades ocasionadas por la ruina total o parcial de un edificio, por la explosión de máquinas, por la explosión de sustancias inflamables, por los humos nocivos, por la caída de los árboles, por las emanaciones cloacales, por las cosas que se arrojan a la vía pública desde el interior de una casa; pero, como fácilmente se advierte, aun en estos casos está latiente el concepto clásico, cuando menos de la negligencia.

Por eso, todos los tipos de responsabilidad que quedan expuestos entran dentro de la teoría de la responsabilidad subjetiva, por acción o por omisión, propia o ajena. Ahora bien, en el Derecho moderno, que empezó a desarrollarse hacia el último tercio del siglo XIX, frente a ese concepto tradicional de la responsabilidad subjetiva, surgió la teoría, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de la responsabilidad objetiva, llamada responsabilidad también sin culpa, cuya primera manifestación en la práctica fue tal vez la regulada en las leyes de accidentes de trabajo, según las cuales el patrono responde por los daños físicos que reciben los trabajadores en la realización de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se hayan producido por imprudencia o la culpa no grave de la propia víctima.

Esta forma de responsabilidad objetiva es llamada también responsabilidad por el riesgo creado. Claro es que esta teoría ha adquirido en su aplicación, y en lo que va del siglo, un creciente desarrollo debido a los avances de la civilización en su aspecto científico. El dueño, poseedor, usuario de automóviles y otras máquinas crea en su propio provecho, y en contra de terceros, un peligro nuevo por el que debe responder en caso de que el daño se produzca, y ello, asimismo, independientemente de que en la producción haya mediado o no su culpa o su negligencia; pues, lo mismo que en el caso de los accidentes de trabajo, la culpabilidad se presume siempre y será el propietario quien, para eximirse de responsabilidad, tendrá que probar que el siniestro estuvo ocasionado por la culpa de la víctima.

Considerado el tema desde el punto de vista del Derecho Penal, la responsabilidad por él creada es la que se desprende de la ejecución de actos penalmente sancionables, y que tiene dos manifestaciones: la que recae en la persona del autor del delito y que puede afectar su vida, donde la pena de muerte subsiste, su libertad, su capacidad civil o su patrimonio, y la que civilmente recae sobre el propio autor de la infracción, por vía de reparación del agravio material o moral que haya causado.

Penalmente, la responsabilidad de los autores se extiende a los instigadores, a los cómplices y a los encubridores, y sólo desaparece por la existencia de alguna excusa absolutoria, alguna causa de inimputabilidad o alguna circunstancia eximente, o disminuida en lo que se refiere a la índole o a la cuantía de la pena, si en el hecho concurren las circunstancias de atenuación previstas por la ley.

 TÍTULO V – MEDIOS DE PROTECCIÓN A PERSONAS DECLARADAS INTERDICTAS

 CAPÍTULO ÚNICO – TUTELA DE LOS INTERDICTOS

 SECCIÓN I – DECLARACIÓN DE LA INTERDICCIÓN

 Artículo 57.- (DEBER DE AVISO). La persona o autoridad que conozca de una persona mayor de edad o emancipada en situación de ser declarada interdicta, debe dar aviso a la autoridad de protección que corresponda, para que ésta deduzca demanda correspondiente.

Concord. Arts. 6, 56, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 71, 90, 97, 98, 99, 105, 434 inc. g). CFPF.

 La norma indica que, si una persona o autoridad que conozca de una persona mayor de edad o emancipada en situación de ser declarada interdicta DEBE dar aviso a la autoridad de protección que corresponda, para que ésta deduzca demanda correspondiente.

Ahora bien, si una persona corriente y particular conoce de las características que describe la norma, que sea mayor de edad o emancipada en situación de ser declarada interdicta, más aún si tiene conocimiento una autoridad (en cualquier área o profesión que sea funcionario público) ambas personas están en la obligación de acudir ante la autoridad de protección que corresponda, es ésta última autoridad quien formalizará la demanda para que la persona incapaz sea declarada interdicta judicialmente.

Para que una persona sea declarada interdicta, la única forma es por la vía judicial por medio de una resolución por autoridad jurisdiccional, no hay otra vía que se la pueda hacer. Con relación al texto del presente artículo “La persona o autoridad que conozca de una persona mayor de edad o emancipada en situación de ser declarada interdicta, …”, sabemos que las personas mayores de edad son las que se encuentran comprendidas a partir de los 18 años, considero que no hay mayor análisis sobre el tema. Con relación a la persona emancipada, ésta figura se da solamente para los menores de edad, por ejemplo: un menor de edad puede emanciparse si cumple con su servicio militar, si contrae nupcias o si formaliza una unión libre o, de hecho, sólo a modo de aclaración.

La interdicción se genera cuando el comportamiento de la persona que presenta síntomas ineludibles que carece de las aptitudes generales para poder cuidarse y gobernarse sólo, por no poder comprender e interpretar sus actos y hechos, padeciendo de limitaciones psíquicas y/o de comportamiento, además de no tener la capacidad de cuidar y administrar sus bienes, se lo debe declarar interdicto por medio de resolución judicial, además de proporcionarle un tutor para su guarda, dicha interdicción puede ser por enfermedad como ser el síndrome de Down, Alzheimer, demencia, paranoia, trastorno bipolar y otros, o por accidente con estar en estado de como por poner algunos ejemplos.

Artículo 58.- (DEMANDA DE INTERDICCIÓN). La demanda de interdicción puede ser promovida por la o el cónyuge, aun cuando esté divorciado o disuelto el vínculo, o una o un pariente en cualquier grado de parentesco de la persona en situación de declararla interdicta, o personas colectivas que tengan como finalidad la asistencia social. El actor no podrá ser designado tutor.

Concord. Arts. 6, 8, 9, 10, 11, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 b), 70, 71, 141 a), 142, 229, 258, 259, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 434 inc. g), 435. CFPF.

El profesor Guillermo Cabanellas nos ilustra con el concepto de INTERDICCION. Como la prohibición, vedamiento. Incapacidad civil establecida como condena y a consecuencia de delitos graves. CIVIL. El estado de una persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de ciertos derechos, bien por razón de delito o por otra causa prevista en la ley. En este entendido podemos mencionar a las personas que cumplen la mayoría mayores de edad que es a los dieciocho años cumplidos, en esta etapa de la vida, el ciudadano tiene plena capacidad de realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas por ley, así lo indica nuestro Código Civil en actual vigencia en su Artículo 4.

El maestro Manuel Ossorio no indica que Interdicción es la acción y efecto de interdecir, de vedar o prohibir. Es, pues, la situación en que se encuentran las personas que han sido incapacitadas para la realización de todos o de algunos actos de la vida civil: dementes, pródigos, quebrados y condenados a ciertas penas, si bien, con respecto a estos últimos, la expresión corriente es inhabilitación, que puede también alcanzar a la privación de derechos políticos. Únicamente por decisión judicial puede ser sujeta a interdicción una persona.

Ahora bien, sobre el tema podemos mencionar que la incapacidad civil, es la carencia de aptitud legal para ejercer válidamente determinados derechos. La incapacidad puede estar referida a diversas ramas del Derecho, según se ve en las voces siguientes. Pero, en lo civil. significa la falta de capacidad para realizar actos-de disposición o actos de administración; así como también para hacer, dar, recibir, transmitir, aceptar alguna cosa, contraer matrimonio, ejercer la patria potestad, la tutela y la curatela, etc.

Es llamada total cuando impide en absoluto la facultad de obrar, como en el caso de los menores impúberes, de los enajenados mentales y de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (habría que añadir: o por alguna de las otras fórmulas que hoy se conocen para que tales deficientes puedan comunicarse con el mundo exterior). Y se llama parcial cuando inhabilita para realizar ciertos y determinados actos. Otra clasificación de la incapacidad civil es la que tiene en cuenta su origen, el cual puede estar en la naturaleza, como en los casos precitados, o en la ley, tal la situación del pródigo, del sujeto a interdicción o del penado.

Es llamada de derecho cuando está referida a la ineptitud legal para el goce de uno o más derechos, la cual es considerada como relativa, porque no hay ninguna persona que no disfrute de algún derecho, de hecho, cuando dimana de la imposibilidad o de la prohibición de ejercitar los derechos que se tienen.

 Artículo 59.- (DECLARACIÓN DE INTERDICCIÓN).

I.- La interdicción constituye el estado de una persona mayor de edad o menor emancipada con discapacidad mental o psíquica que le impida el cuidado de su persona y la administración de sus bienes.

II.- El estado de interdicción se declara judicialmente basado en prueba pericial, y conlleva el nombramiento de una o un tutor.

Concord. Arts. 6, 8, 9, 10, 11, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 84, 91, 141 a), 142, 245, 247, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 342, 343, 344, 345, 434 g). CFPF.

¿Qué es la declaración de interdicción? Es el acto judicial que priva a una persona incapacitada para actuar en la vida jurídica. El interdicto no podrá entonces contraer obligaciones por sí solo, sino que siempre requerirá de la autorización de otra persona (curador). La ley permite la declaración de interdicción por dos causales: Por demencia: la persona declarada interdicta presenta alguna discapacidad mental, o por disipación o prodigalidad: la persona declarada interdicta, gasta sus bienes en cosas inútiles que no guarda proporción con los medios que puede disponer para atender a las necesidades familiares.

De todas formas, en este tipo de interdicción, el declarado interdicto conservará siempre un monto razonable de dinero, que fijará el juez en la sentencia de interdicción, para que el interdicto tenga para sus gastos personales.

¿Cuál es la finalidad de la declaración de interdicción? El objetivo de la declaración de interdicción es declarar por sentencia judicial que una persona está incapacitada para disponer de sus bienes, ya sea porque tiene demencia o porque los dilapida, es decir, los mal gasta de forma irracional y desproporcional a sus capacidades económicas.

¿Cómo lograr la declaración de interdicción? Para lograr una declaración de interdicción respecto de alguien, tiene que presentarse una demanda de quien se pretende declarar interdicto, por medio de un abogado.

¿Qué trámites se requieren para la declaración de interdicción? Para la declaración de interdicción deberás realizar los siguientes trámites: Informe médico, Informe de discapacidad, sobre la procedencia de la interdicción y la persona del curador, efectos de la declaración de interdicción.

¿Cuáles son los efectos de la declaración de interdicción? En cuanto a los efectos de la declaración de interdicción, debe registrarse esta declaración, de ahí en adelante, todos los actos jurídicos que lleve a cabo la persona declarada interdicta serán absolutamente nulos. Así, por ejemplo, si la persona fue declarada interdicta y celebra un contrato de compraventa de una casa, este contrato no tendrá ningún valor. Los actos que haya celebrado la persona declarada interdicta con anterioridad a la declaración son válidos, a menos que se compruebe que el que celebró o ejecutó el acto, estaba en ese entonces incapacitado. Además, como segundo efecto, se nombrará un curador para la persona declarada interdicta, quien será la encargada de administrar los bienes de la persona.

El tratadista y profesor Dr. Manuel Ossorio nos define los siguientes conceptos para mejor apreciación:

 INTERDICCIÓN como la acción y efecto de interdecir, de vedar o prohibir. Es pues, la situación en que se encuentran las personas que han sido incapacitadas para la realización de todos o de algunos actos de la vida civil: dementes, pródigos, quebrados y condenados a ciertas penas, si bien, con respecto a estos últimos, la expresión corriente es inhabilitación, que puede también alcanzar a la privación de derechos políticos. Únicamente por decisión judicial puede ser sujeta a interdicción una persona.

 INTERDICCIÓN CIVIL. El estado de una persona a la que judicialmente se ha declarado incapaz, por la privación de ejercer ciertos derechos, o por razón de delito o por otra causa prevista en la ley.

También se emplea esta locución civil para señalar la suspensión de oficio o la prohibición que se hace a una persona para continuar en el ejercicio de su empleo, cargo o profesión. En esta acepción última es más frecuente en la actualidad hablar de inhabilitación, a fin de adaptarse a la terminología habitual en los códigos criminales, donde se establece unas veces como pena principal (o exclusiva de un delito) y en otras ocasiones como accesoria (o forzosamente a otras graves de privación de libertad).

INCAPACIDAD. Defecto o falta total de capacidad, de aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Inhabilidad. Ineptitud. Incompetencia. Falta de entendimiento. Torpeza. Imposibilidad, mayor o menor, de valerse por sí mismo (Diccionario Derecho Usual).

INCAPACIDAD CIVIL. Carencia de aptitud legal para ejercer válidamente determinados derechos. La incapacidad puede estar referida a diversas ramas del Derecho, según se ve en las voces siguientes. Pero en lo civil significa la falta de capacidad para realizar actos de disposición o actos de administración; así como también para hacer, dar, recibir, transmitir, aceptar alguna cosa, contraer matrimonio, ejercer la patria potestad, la tutela y la curatela, etc. Es llamada total cuando impide en absoluto la facultad de obrar, como en el caso de los menores impúberes, de los enajenados mentales y de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (habría que añadir: o por alguna de las otras fórmulas que hoy se conocen para que tales deficientes puedan comunicarse con el mundo exterior).

Y se llama parcial cuando inhabilita para realizar ciertos y determinados actos. Otra clasificación de la incapacidad civil es la que tiene en cuenta su origen, el cual puede estar en la naturaleza, como en los casos precitados, o en la ley, tal la situación del pródigo, del sujeto a interdicción o del penado. Es llamada de derecho cuando está referida a la ineptitud legal para el goce de uno o más derechos, la cual es considerada como relativa, porque no hay ninguna persona que no disfrute de algún derecho y de hecho cuando dimana de la imposibilidad o de la prohibición de ejercitar los derechos que se tienen.

MENOR EMANCIPADO. El que, sin haber alcanzado la mayoría de edad, es habilitado por sus padres o con autorización judicial, para regir con mayor amplitud jurídica su persona y bienes, aunque subsisten algunas restricciones, sobre todo para enajenar y gravar inmuebles. Por ministerio de la ley, el menor que contrae matrimonio.

PUPILAR. Concerniente al pupilo, como menor de edad sujeto a tutela.

 PUPILO. El huérfano menor de edad, en relación con su tutor. Huésped que abona hospedaje en casa particular. Colegial interno en un establecimiento de enseñanza elemental o secundarla. Antiguamente, niño de corta edad, cualquier impúber (Diccionario Derecho Usual).

 Artículo 60.- (ACTOS DE LA PERSONA DECLARADA INTERDICTA).

I.- Los actos de la persona declarada interdicta pueden anularse a demanda de su tutora o tutor, así como de la misma persona interdicta cuando se haya rehabilitado, o de sus herederas y herederos.

II.- Los actos que pudo haber realizado antes de declararse su interdicción, pueden también anularse si se prueba la incapacidad de querer o entender el acto, siempre que exista perjuicio y sea atribuible a la mala fe de la otra parte.

Concord. Arts. 6, 7, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 90, 98, 141 a), 434 g). CFPF.

Cuando una persona es declarada interdicta por medio de resolución judicial, pierde la capacidad de obrar, de ejercer con plena facultad su voluntad por encontrarse disminuida, los actos de la vida civil se encuentran suspendidos por su incapacidad, los actos de la persona declarada interdicta se las realizará por medio de un tutor nombrado por la autoridad judicial, en caso que el interdicto realice actos jurídicos en la vida civil pueden declararse nulos a demanda de su tutor, además la propia persona que fue declarada interdicta puede pedir se anulen sus actos una vez se haya recuperado o rehabilitado, incluso sus propios herederos.

El legislador a contemplado incluso, que los actos jurídicos que realizó la persona antes de ser declarada interdicta, pueden también anularse si se prueba la incapacidad de querer o entender el acto, siempre que exista perjuicio y sea atribuible a la mala fe de la parte contraria, dicho acto jurídico de nulidad debe ser declarado por autoridad competente demostrando que el negocio jurídico causo perjuicio en su derecho.

Artículo 61.- (REVOCACIÓN DE LA INTERDICCIÓN). La interdicción puede revocarse cuando se determina pericialmente que ha cesado la causa que la determinó, a instancia de la misma persona interdicta, de su tutora o tutor, o de cualquier pariente de la misma sin límite de grado de parentesco.

Concord. Arts. 6, 8, 9, 10, 11, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 84, 90, 91, 141 a), 142, 247, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 342, 343, 344, 345, 434 g), h). CFPF.

Al ser la declaración de interdicción una discapacidad mental, ésta puede ser revocada mediante resolución judicial por autoridad competente, debe ser atendida por la misma autoridad judicial que concedió la interdicción, la revocación de la interdicción debe estar basado en un dictamen pericial especializado en la que se pruebe que la persona que padecía dicha interdicción, ha sido repuesta en su salud mental, es decir se encuentra plenamente rehabilitado en su salud mental, quedando habilitada la persona para ejercer facultades en todos los actos de la vida civil, la solicitud de revocación de interdicción la puede realizar la propia persona que fue declarada interdicta, su tutor o cualquier pariente de éste, sin limitación alguna en cuanto a los grados de parentesco.

Artículo 62.- (AUTORIZACIÓN JUDICIAL). La autorización judicial es la aprobación requerida a la autoridad judicial para dar validez a determinados actos jurídicos, a efectos de habilitar a la o el tutor para la enajenación, hipoteca o actos de administración extraordinaria de bienes que pertenecen a la persona tutelada, debiendo comprobarse su necesidad y utilidad respecto a los intereses de ésta.

Concord. Arts. 6, 8, 9, 10, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 83, 85, 90, 91, 141 a), 142, 247, 258, 259, 260, 261, 266, 267, 269, 445 c), 447. CFPF.

Para que el tutor pueda disponer de los bienes de una persona tutelada, se debe tener la autorización judicial por autoridad en materia familiar, dispuesta mediante resolución debidamente fundamentada autorizando la aprobación para determinados actos jurídicos, para enajenar, hipotecar o realizar actos de administración extraordinaria sobre los bienes del tutelado, el tutor está en la obligación de demostrar la necesidad de realizar los actos jurídicos descritos (según sea el caso) y la utilización de esos réditos en pro de los intereses de la persona tutelada, recordando que la autoridad judicial tiene responsabilidad respecto a las determinaciones o decisiones adoptadas con relación a los derechos e intereses de la persona tutelada, así lo manda el art. 90 del presente cuerpo legal.

Para peticionar autorización judicial, se lo realizará mediante el proceso de resolución inmediata con relación a la autorización judicial para la administración de bienes previsto en la presente norma.

 Artículo 63.- (TUTORA O TUTOR INTERINO).

I.- Mientras se designe la tutora o tutor en la forma prevista por el presente Código, la autoridad judicial puede nombrar una o un tutor interino o poner a la persona y a los bienes al cuidado de una entidad pública de protección o asistencia social.

II.- La o el tutor interino debe declarar si es acreedor o deudor de la persona tutelada, bajo pena de perder los créditos si no lo hiciere. En caso que los créditos declarados sean considerables, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el inciso c) del Artículo 69 del presente Código.

III.- Hasta que la o el tutor nombrado no asuma su obligación, la o el interino debe limitarse a los actos de mera protección de la persona interdicta y de simple conservación de sus bienes.

Concord. Arts. 6, 8, 9, 10, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69 c), 70, 71, 72, 83, 85, 90, 91, 141 a), 142, 146, 216 V, 241, 247, 258, 259, 260, 261, 266, 267, 269, 271, 273, 434. CFPF.

 SECCIÓN II – COMPETENCIA, NOMBRAMIENTO, INCAPACIDADES, Y DISPENSA DE LA TUTELA DE LOS INTERDICTOS

 Artículo 64.- (DESEMPEÑO DE LA TUTELA). La tutela se desempeña por la o el tutor con la supervisión e intervención de la autoridad judicial, en la forma determinada por el presente Código.

Concord. Arts. 6, 8, 9, 10, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 68, 69 c), 70, 71, 72, 79, 83, 85, 90, 91, 101,103, 104, 141 a), 142, 146, 216 núm V, 241, 247, 258, 259, 260, 261, 266, 267, 269, 271, 272, 273, 434. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra para un mejor entendimiento sobre la definición de la TUTELA. Si tomamos el vocablo en el sentido muy generalizado de la legislación de algunos países, la tutela es una institución creada para la protección de los menores de edad, no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de aquellas personas incapacitadas para gobernarse por sí mismas. La legislación argentina divide en dos esa función protectora: la tutela, para los menores no sometidos a la patria potestad, y la curatela, para los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes (dementes y sordomudos que no sepan leer ni escribir).

En la ley argentina se entiende por tutela el derecho que la ley confiere para gobernar la personas y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.

La tutela puede ser testamentaria (dada en escritura pública, para que surta efecto a la muerte del testador); legítima, es decir, conferida por la ley a falta de designación por testamento y que recae por orden en el abuelo paterno, en el abuelo materno, en la abuela paterna o materna, y en los hermanos o hermanas y medios hermanos, y dativa, que el juez discierne (en la acepción forense de la palabra), a falta de la testamentaria y de la legítima. En la legislación española el tutor dativo es elegido, faltando el testamentario y el legítimo, por el consejo de familia, interesante institución inexistente en otras legislaciones.

Básicamente la función del tutor que la desempeña bajo la supervisión e intervención de la autoridad judicial, es la de proteger física y moralmente, así como el cuidado y administración de sus bienes patrimoniales del menor de edad o del incapaz, formarlo en principios y valores por medio de la educación, del aprendizaje en educación y formación en alguna rama para perfilarlo en obtener una profesión, representarlo en todo lo que le beneficie por medio de los actos jurídicos, ejercer todas as medidas de protección, vigilancia y control del tutelado.

 Artículo 65.- (NOMBRAMIENTO DE TUTORA O TUTOR). El nombramiento de tutora o tutor se realiza mediante resolución judicial, pudiendo ratificarse o no a la o el tutor interino.

Concord. Arts. 6, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 83, 85, 90, 91, 103, 104, 216 núm V, 241, 247, 271, 272, 273, 434 inc. g). CFPF.

 La autoridad judicial dentro de sus facultades privativas, mediante resolución otorgará el nombramiento del tutor dentro del proceso de interdicción, el mismo que está regulado por el inc. g) Declaración de interdicción del art. 434 del presente código, mediante proceso extraordinario.

Artículo 66.- (PROACTIVIDAD EN LA DESIGNACIÓN DE LA O EL OBLIGADO). Previo el nombramiento de la persona obligada, la autoridad judicial comunicará los derechos y obligaciones, incapacidades y dispensas para la o el obligado.

Concord. Arts. 6, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 83, 85, 90, 91, 101, 103, 104, 146, 216 núm V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

 El juzgador estará en la obligación de comunicar al designado antes de su posesión, los derechos y obligaciones, además de las incapacidades y dispensa que tiene el obligado, las actividades que desempeñará, los informes periódicos que debe emitir y otras funciones que se encuentran inherente al cargo.

 Artículo 67.- (OBLIGATORIEDAD DE LA TUTELA).

I.- La tutela es obligatoria y nadie puede ser dispensado o incapacitado para su ejercicio, sino por lo establecido por el presente Código.

II.- Las y los parientes que sean plenamente capaces están obligados a desempeñar la tutela, de acuerdo al orden indicado en los numerales 1 al 6 del Parágrafo I del Artículo 112 del presente Código, incluyendo a los colaterales. Se escuchará la declaración de los parientes, la opinión de la persona afectada si su estado de salud lo permite, y se decidirá según convenga al interés de esta última.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 83, 85, 90, 91, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

Del análisis del presente artículo, denotamos que la tutela es una institución familiar de manera obligatoria, recordamos que la presente norma es de orden público tal como manda y ordena el artículo de 7 de éste código, en este sentido todos los parientes que estén con capacidad plena en sus facultades, están obligados a prestar la asistencia y desempeñar la tutela de un incapacitado, es decir que la tutela es obligatoria, ninguno de sus parientes llamados por ley pueden ser dispensados o incapacitados para ejercer la noble labor de la tutela, salvo los casos establecidos en el artículo 68, 69, 70 y 71, en este entendido, la autoridad jurisdiccional por medio de resolución fundamentada y motivada, ordenará se preste el ejercicio de la tutela siendo una institución establecida por la norma en estudio y en análisis.

Artículo 68.- (TUTELA POR TERCEROS). En defecto de los parientes obligados a la tutela, la autoridad judicial nombrará como tutora o tutor a un tercero allegado o amigo de la persona afectada o de su familia que consienta en ello y tenga en cuenta el interés de la persona tutelada.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 79, 83, 85, 90, 91, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

Dentro de la institución de la tutela, el legislador contempló que en el hipotético caso que los parientes llamados por ley se encuentren incapacitados y/o dispensados conforme a ley, la autoridad judicial podrá nombrar como tutor a un tercero allegado o amigo de la persona que se encuentra incapaz o de su familia que consienta en ello, además tenga en cuenta el interés de la persona tutelada.

Artículo 69.- (INCAPACIDAD PARA LA TUTELA). No puede ser tutora o tutor y, si han sido nombrados, cesan en la obligación:

    1. Las personas menores de edad.
    2. Las personas mayores de edad declaradas interdictas.
    3. Los que litigan contra la persona afectada, o cuya madre, padre o ambos, cónyuges, hijas o hijos, tienen pleito pendiente en su contra, y los que tienen un interés contrapuesto al de aquella, como sus acreedores o deudores y sus fiadores, salvo que se trate de obligaciones de poca cuantía.
    4. Los que tengan sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la vida, la integridad, la dignidad y la libertad, contra las familias o contra el patrimonio público o privado.
    5. La madre o el padre que pierden su autoridad o son suspendidos de ella, o las personas removidas de otra tutela.
    6. Los que observan mala conducta o padecen de enfermedad o vicio que ponga en peligro la salud y la seguridad del afectado.
    7. Los excluidos expresamente por la madre o el padre.
    8. Los quebrados o insolventes, mientras no se rehabiliten o paguen sus deudas.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 79, 83, 85, 90, 91, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

El presente artículo en análisis, identifica quienes no pueden ser tutor de un incapacitado, y su fueran nombrando con tales, cesarían en sus funciones y obligación. Ahora bien, identifica que los menores de edad, así como los mayores de edad que han sido declarados interdictos no pueden ser tutores, el inciso c) identifica conflicto de intereses entre el probable tutor y el incapaz, cuando se tenga un litigio contra la propia persona afectada o contra uno o ambos progenitores, contra él o la cónyuge o el o los hijos por tener intereses contrapuestos, como sus acreedores o deudores y sus fiadores, denótese que se evidencia una parcialidad de intereses que el legislador ha tomado en cuenta por que no se podría otorgar un buen ejercicio del cargo, mejor es cortar por lo sano y no tenerlos como tutores, lo que me llama la atención es la salvedad que aplica el legislador “…salvo que se trate de obligaciones de poca cuantía”, en esta salvedad el legislador le otorga al juzgador la potestad de evaluar esa poca cuantía, aspecto relativamente cuestionable porque no indica cuanto es la poca cuantía, depende desde que perspectiva se la mire, porque lo poco que puede ser para unos, signifique mucho para otros, función que el juzgador deberá fundamentar mediante resolución motivada si aplica la tutela sobre estas características.

Tampoco podrán ser tutores las personas que cuenten con una sentencia judicial condenatoria ejecutoriada cuando hayan atentado contra la vida, la integridad, dignidad y libertad contra las familias o contra el patrimonio público o privado, en consecuencia, las personas que hayan cometido los mencionados delitos no cumplen con la aptitud para ejercer las delicadas funciones de tutor.

Lo que cuestiono y estoy seguro que el juzgador sabrá evaluar con bastante solvencia, es cuando una persona tenga sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra el patrimonio público, si bien es cierto cualquier delito es socialmente reprochable, y lo que se busca es tener un tutor con alta solvencia moral especialmente, en este delito mencionado bajo la hipótesis de protesta social masiva contra algo que la sociedad crea que se tiene que manifestar y reclamar, si se ocasionan destrozos  al patrimonio público y/o privado, y sentencian a una persona, es un tema de fuerte análisis por parte del juzgador para sopesar si le otorga o no la delicada función de tutor.

Tampoco pueden ser tutores los padres que han perdido su autoridad de tales o han sido suspendidos de ella, incluso las personas que han sido removidas de otra tutela; tampoco pueden ser tutores las personas con mala conducta o que padecen de alguna enfermedad o que tengan algún vicio que puedan poner en peligro la salud e integradas del incapaz, las personas excluidas expresamente por los padres y las personas insolventes o que han caído en quiebra financiera y que no se han rehabilitado o que no hayan honrado sus deudas.

 Artículo 70.- (DISPENSA DE LA TUTELA). Están dispensadas de la tutela quienes:

    1. Son militares o policías en servicio activo.
    2. Tienen más de sesenta años de edad.
    3. Padecen de una enfermedad que les impida cumplir el cargo.
    4. Tienen tres (3) hijas o hijos bajo su autoridad o ejercen otra tutela.
    5. Residan fuera del lugar donde debe ejercerse la tutela o se ausenten de él con frecuencia por razón de su profesión u oficio.
    6. Otros establecidos por ley.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 79, 83, 85, 90, 91, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio no ilustra con la siguiente definición, DISPENSA. Exención de carga, formalidad o condición, otorgada a determinada persona por la ley o por decisión de una autoridad pública o de un particular (Capitant). La dispensa puede referirse a la edad para contraer matrimonio, al ejercicio de la tutela, a la obligación de sufragar el pago de derechos o tributos. etc. En el Derecho Canónico está definida por el canon 80 como “la relajación de la ley en un caso especial”. Dice Capitant que se diferencia de la excusa en que ésta no hace desaparecer la ley a la cual se falta; del privilegio, en que éste es un derecho positivo, y de la licencia, en que ésta consiste en bordear la ley.

Dispensa, similar a privilegio. Permiso que autoriza a una persona para el incumplimiento de lo ordenado por alguna ley o norma, especialmente el que concede la Iglesia a sus fieles. “pide perdón y suplica dispensa, antes de rendirse a discreción a los verdugos”. Documento en el que se expresa este permiso. “la dispensa llego 2 días antes de la boda”.

TUTELA. Autoridad conferida por ley a un adulto para cuidar de una persona y de sus bienes porque ésta no está capacitada para hacerlo por sí misma. “El modelo de tutela adoptado se asienta fundamentalmente sobre la actuación de un tutor y sobre el control judicial”. Protección, defensa y custodia de alguien o de algo. “la ONU tomó bajo su tutela la zona afectada por la epidemia”.

El profesor Dr. Manuel Ossorio al citar al tratadista Capitant, nos enseña que la DISPENSA es la exención de carga, formalidad o condición, otorgada a determinada persona por la ley o por decisión de una autoridad pública o de un particular, como menciona el profesor Gonzalo Castellanos Trigo en su obra Comentarios del Código de las Familias y del Proceso Familiar en su Tomo I pág. 273 “La dispensa es un privilegio, excepción o exención graciosa de lo ordenado por la leyes, que se concede: a favor de alguno por consideraciones particulares, más o menos justas”.

El legislador ha pretendido establecer un balance con relación a las profesiones, a la edad de las personas, a la buena salud que debe tener el posible tutor, eso significa que la persona que tiene comprometida su salud con alguna enfermedad no puede ejercer el cargo, la persona que tenga tres hijos bajo su autoridad o ejerzan otra tutela, incluso la persona que resida fuera del lugar donde ejercen la tutela o se ausente de él con frecuencia por razones de su profesión u oficio, y otras establecidas por ley, éstas últimas pueden ser por ocupar un cargo público electivo como ser presidente, vicepresidente del Estado, Alcalde, Gobernador, Diputado, Senador, Magistrado, Fiscal ante el Ministerio Público u otros, o como Ministros de Estado, etc.

El profesor Gonzalo Castellanos cita a la profesora Patricia Alzate Monroy que declara: “La persona que haya sido nombrada como tutor puede rechazar el cargo por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales y profesionales, falta de relación con el menor o incapaz o por la carencia de medios económicos suficientes para atenderle. La renuncia al cargo debe hacerse en el plazo de 15 días desde el nombramiento si existe alguna de las causas anteriores o, posteriormente, cuando se manifieste algún motivo que imposibilite o limite el ejercicio de la tutela

Las personas que no tienen vínculo consanguíneo y/o afinidad conforme a ley, podrán solicitar la dispensa de la tutela.

Artículo 71.- (CAUSAS CONCURRENTES Y SOBREVINIENTES). Si se acepta la tutela concurriendo una de las causas enunciadas por el Artículo Anterior, no puede después obtenerse dispensa por razón de ella. En cambio, si sobreviene durante la tutela puede pedirse la dispensa.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 77, 79, 83, 85, 90, 91, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

 

Nótese que el artículo 70 de la presente obra en análisis, habla de la dispensa de la tutela, quienes pueden acogerse a ella; en el presente artículo se refiere a las causas concurrentes y sobrevinientes de la tutela, eso significa que si la persona acepta ser responsable de la tutela de una persona incapaz, sabiendo que puede presentar excepción a la dispensa y no lo hace, no puede solicitarla una vez asumida la obligación, cosa muy diferente es, si se asume la obligación de tutor y sobreviene alguna causal de las ya descritas, se puede solicitar la referida dispensa judicial ante la autoridad jurisdiccional.

SECCIÓN III – EJERCICIO DE LA TUTELA

 Artículo 72.- (EJERCICIO Y ATRIBUCIONES DE LA O DEL TUTOR).

I.- El ejercicio de la tutela inicia con la posesión en el cargo de tutor.

II.- La o el tutor cuida de la persona afectada, la representa en los actos de la vida civil y administra su patrimonio.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 73, 74, 77, 79, 83, 85, 90, 91, 97, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

 El ejercicio y las atribuciones asumidas por el tutor tienen que ser personalmente, comienzan a partir del momento de la posesión del cargo tomada por el juez competente, para poder ejercer la representación del declarado incapaz, desde ese momento comienza a representarlo legalmente, cuidar del pupilo y de sus bienes. Hacemos recuerdo que los actos del incapaz después de la posesión del tutor serán ilegales y/o nulos, tampoco puede ninguna persona obrar en representación del incapaz que no sea el tutor legalmente posesionado. También se debe tomar en cuenta que el ejercicio de la tutela provisional, (antes de la posesión del tutor) no impide el desempeño de la tutela definitiva, en el entendido que no existe normativa legal vigente que impida o que prohíba hacerse cargo provisional de la tutela del pupilo.

Artículo 73.- (PLAN GENERAL).

I.- La o el tutor a partir de su nombramiento en un plazo de cinco (5) días debe presentar un plan general sobre la manera que se propone cumplir la gestión tutelar respecto al cuidado de la persona tutelada y a la administración de sus bienes; éste puede ser apoyado en su elaboración por una institución de gestión social.

II.- El plan general además contendrá un inventario estimativo de los bienes de la persona afectada y la o el tutor prestará una fianza suficiente que garantice su gestión y será modificada con autorización judicial.

III.- Se eximen estas formalidades cuando la persona afectada no tiene bienes.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 83, 85, 87, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

El tutor, al estar debidamente posesionado con su nombramiento por la autoridad jurisdiccional, está en la obligación de presentar un plan general sobre la forma en que propone cumplir su mandato, dicha gestión debe contener el cuidado de la persona tutelada, además de la administración de sus bienes, el referido plan general puede ser apoyado en su elaboración por una institución de gestión social, además se realizará un inventario estimativo de los bienes del pupilo.

El tutor prestará ante la autoridad judicial, suficiente fianza para garantizar su gestión y será modificada con autorización judicial, la misma que será en función al inventario estimativo de los bienes del incapaz, si los tuviera. En caso que el declarado incapaz no cuente con bienes o sean de poco valor, se exime de esta formalidad al tutor.

Artículo 74.- (LEVANTAMIENTO DEL INVENTARIO).

I.- El inventario se hace por decisión judicial, será levantado por la persona que designe la autoridad judicial, en un plazo de quince (15) días a partir de la presentación del plan general de la o el tutor. El mismo contendrá una relación detallada de los bienes y negocios de la persona declarada interdicta, señalando sus activos y pasivos.

II.- Los parientes y amigos de las familias pueden concurrir a la formación del inventario.

III.- La autoridad judicial aprueba el inventario previa declaración informativa de la o el tutor interino, y si el presentado es insuficiente o incompleto puede ordenar se corrija o se haga otro en el plazo de quince (15) días.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 79, 80, 83, 85, 87, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

La siguiente definición nos la otorga el profesor Dr. Manuel Ossorio: INVENTARIO. Asiento de los bienes y demás cosas pertenecientes a una persona o comunidad, hecho con orden y distinción. Papel o instrumento en que están escritas dichas cosas. El inventario puede ser, según los casos, privado o judicial. Su práctica es corriente para determinar el activo y pasivo de una sucesión, de una comunidad conyugal, de una sociedad, de un fondo de comercio o de cualquier otra masa de bienes. La palabra juega también en relación con el derecho del heredero a percibir la herencia al amparo del beneficio de inventario.

De acuerdo al análisis de la presente norma, ordena que el inventario se la realiza por decisión judicial por parte de la persona designada por el juzgador, dentro del plazo de 15 días, dicho inventario contendrá una relación detallada de los bienes y negocios del interdicto o también denominado pupilo.

El presente artículo no menciona en su primer parágrafo quien es la persona designada, se deduce que es el tutor por lo manifestado en el parágrafo III del mismo articulado que menciona: “La autoridad judicial aprueba el inventario previa declaración informativa del tutor interino…” considero importante que a efectos de transparencia e imparcialidad, el juzgador ordene que junto al tutor acompañe a realizar el referido inventario una persona entendida en la materia, un perito en inventarios, o un funcionario judicial de su dependencia, para que éste último pueda dar fe y constancia del trabajo realizado, además será una especie de aval que el inventario ha sido prolijo y sin vicios.

De similar criterio lo menciona el profesor Gonzalo Castellanos en su obra Comentarios del Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su tomo I pág. 285, al manifestar. “El inventario se hace por decisión judicial expresa y, será levantado por la persona (imparcial al tutor y pupilo) que designa el juez público en materia familiar, en un plazo de quince (15) días a partir de la presentación del plan general del tutor

Es importante que el inventario sea elaborado por un tercero (perito experto) y por encargo judicial, con el objeto de evitar manipulación y ocultación de bienes del incapaz, con el objeto de precautelar sus derechos”.

Con relación al tutor interino que menciona el numeral III del presente artículo, me da el criterio que puede haber dos acepciones, la primera el Tutor Interino como tal, es la persona que ocupa un cargo pasajero (interino) hasta que se designe al titular. La segunda es que el legislador haya querido indicar que el tutor designado pueda llamarse interino, aunque no lo creo. Puede ser que la persona que se presta a tener una tutela provisional (sin que el juez lo haya designado) no impide el desempeño de la tutela definitiva por medio de la designación por parte del juzgador, aclarando que no existe normativa legal que impida que una persona pueda colaborar con el pupilo antes que haya una designación formal del tutor.

 Artículo 75.- (AMPLIACIÓN DEL INVENTARIO). El inventario levantado será ampliado con los nuevos bienes que la persona afectada adquiera posteriormente por cualquier título, previa autorización y aprobación judicial.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 76, 77, 79, 80, 83, 85, 87, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

Puede darse la situación que la persona afectada por una incapacidad, adquiera nuevos bienes, para tal efecto se realizará un nuevo inventario siempre bajo la autorización y aprobación del juzgador.

 Artículo 76.- (DEPÓSITO DE BIENES). Los muebles valiosos, los títulos al portador y los caudales de la persona tutelada, se depositarán a nombre de ésta en la entidad financiera que señale la autoridad judicial, a no ser que se disponga otra forma de custodia.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 79, 80, 83, 85, 87, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con el siguiente concepto: DEPOSITARIO. Quien recibe de otro, llamado depositante, una cosa en calidad de depósito, obligándose a conservarla, abstenerse de usarla y devolverla a su debido tiempo, salvo que se trate de depósito irregular, en el que puede usarla o consumirla, con obligación de devolver otra de la misma especie.

 Artículo 77.- (CALIFICACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA FIANZA).

I.- La fianza se califica en audiencia pública, según la importancia del patrimonio de la persona afectada y en forma suficiente para garantizar los bienes y las rentas anuales.

II.- La fianza debe ser hipotecaria o en su defecto prendaria, si la hipoteca no cubre la cantidad asegurada puede complementarse con una garantía prendaria; y sólo en caso de tratarse de la administración de bienes de escasa importancia, a criterio de la autoridad judicial, se podrá aceptar una garantía personal.

III.- La fianza real se mandará inscribir de oficio en el registro que corresponda y en el plazo máximo de tres (3) días desde su determinación.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 79, 80, 83, 85, 87, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos da la siguiente definición de FIANZA. Obligación accesoria que uno contrae para seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá aquello a que se obligó, tomando sobre sí el fiador, verificarlo él en el caso de que no lo haga el deudor principal, el que directamente estipuló para sí. También, la prenda que da el contratante en seguridad del buen cumplimiento de su obligación. La cosa que se sujeta a esa responsabilidad, especialmente cuando es dinero, que pasa a poder del acreedor o se deposita y consigna (Diccionario Académico).

La fianza puede ser convencional, pues como se dice en algún concepto legal, habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero hubiere aceptado su obligación; pero puede también constituirse fianza como acto unilateral, antes de que sea aceptada por el acreedor.

Otros orígenes y clases de la fianza son el legal y el judicial, según que sea impuesta por la ley o por los jueces. Es simple o pura, cuando el fiador tiene a su favor el beneficio de excusión de los bienes del deudor, o el beneficio de división, si son varios los fiadores, y es solidaria cuando por haberse así estipulado, el fiador no puede valerse de los beneficios de excusión y división.

Según la obligación a que esté afectada, tendrá carácter civil o comercial. En orden al Derecho Procesal Civil y Penal, son fianzas judiciales, entre otras, la de arraigo y la que se exige en ocasiones para la excarcelación de un imputado; equivale a caución en ese sentido.

De acuerdo al presente artículo, nos indica que la constitución de la fianza debe ser de una caución real, sea hipotecaria o en su defecto prendaria, incluso puede ser personal, esto quiere decir que como primera fianza debe ser la hipotecaria, al referirse “… en su defecto prendaria” será como segunda opción, aspecto que deberá valorar el juez de la causa. Si la hipoteca no cubre la cantidad asegurada, puede complementarse con una garantía prendaria.

Solamente en caso de tratarse de la administración de bienes de escasa importancia, a criterio del juez, se podrá aceptar una garantía personal. La fianza real el juzgador mandará inscribir de oficio en el registro que corresponda y en el plazo máximo de 3 días desde su determinación. En cuanto a la calificación de la fianza, el tutor debe garantizar la obligación de la fianza, se la debe realizar por la autoridad jurisdiccional en audiencia pública.

 Artículo 78.- (EXENCIÓN DE FIANZA). Están exentos de dar fianza:

    1. Las y los abuelos, la madre, el padre y las y los hermanos de la persona afectada, con escasa capacidad económica.
    2. Los que han sido nombrados en virtud de designación hecha por el último de los padres que ejercía la autoridad parental dispensándolos de esa obligación, a menos que exija lo contrario el interés de la persona afectada.
    3. La o el tutor que no administre bienes.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 83, 85, 87, 88, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm.  V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

De acuerdo al presente artículo que nos muestra quienes se encontrarían exentos de otorgar fianza, como ser los abuelos, los padres, hermanos del pupilo, siempre que se demuestre que cuentan con escasa capacidad económica, cosa muy distinta es si el patrimonio del declarado incapaz es frondoso y el tutor tiene la capacidad de hacerlo, quedará a criterio de la autoridad judicial si ordena la aplicación de la fianza o mantiene la exención o dispensa.

Artículo 79.- (NOMBRAMIENTO DE NUEVA O NUEVO TUTOR). Si dentro de los cinco (5) días que se le comunicó su nombramiento, la o el tutor presenta alguna causal de dispensa o incapacidad para la tutela, probada esta situación la autoridad judicial nombrará una o un nuevo tutor, debiendo la o el anterior dar cuenta inmediata de los actos.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 83, 85, 87, 88, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

Si el tutor designado presenta alguna causal de dispensa o incapacidad para ejercer el cargo, tendrá que hacerlo dentro de los siguientes 5 días de comunicado su nombramiento, el juzgador una vez valorada y probada la dispensa presentada por el tutor, deberá rendir cuenta inmediata de los actos realizado por este, podrá nombrar un nuevo tutor.

Artículo 80.- (PRESUPUESTO ANUAL).

I.- Al comienzo de cada año, la o el tutor debe presentar a la autoridad judicial, para su aprobación, el presupuesto de gastos de alimentación y salud de la persona tutelada y de la administración de su patrimonio, al cual debe ceñirse la gestión de la tutela.

II.- El presupuesto debe acomodarse a la condición de la persona tutelada y a sus posibilidades económicas, pudiendo ser modificado en vista de circunstancias sobrevinientes, también con aprobación judicial.

III.- La autoridad judicial puede pedir aclaraciones e introducir las modificaciones exigidas en interés de la persona tutelada.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 81, 83, 85, 87, 88, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

El tutor al comienzo de cada año, deberá presentar ante la autoridad judicial el presupuesto de gastos de alimentación, cuidado, vivienda, salud de la persona tutelada, además de la administración de su patrimonio, para su aprobación por el juzgador el mismo debe adecuarse a la gestión de la tutela. El presupuesto podrá ser modificado según las circunstancias sobrevinientes o que no se encuentren previstas, siempre bajo la aprobación y supervisión del juzgador, quien podrá pedir aclaraciones e introducir las modificaciones en interés del pupilo.

Artículo 81.- (RENTAS INSUFICIENTES). Cuando las rentas de la persona tutelada no alcanzan a cubrir los gastos mínimos de alimentación y salud, la autoridad judicial puede decidir, a propuesta de la o el tutor, otros medios para cubrir dichos gastos.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 85, 87, 88, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 112, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434. CFPF.

 Artículo 82.- (DEMANDA DE ASISTENCIA FAMILIAR). Si la persona tutelada no tiene los medios necesarios para los gastos de su alimentación y salud, la o el tutor debe exigir judicialmente que se satisfagan por los parientes legalmente obligados a prestar asistencia familiar, salvo que la o el mismo tutor sea el obligado a darla, en cuyo caso debe cubrir directamente dichos gastos, bajo la vigilancia de la autoridad judicial.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 85, 87, 88, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 109, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 122, 123, 124, 125, 127, 146, 216 núm. V, 231, 232, 241, 247, 271, 272, 273, 434 inc. j). CFPF.

Permítanme proporcionarles la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0583/2018-S4 de 28/09/2018 sobre la validez de la notificación en secretaría con la aprobación de la liquidación de asistencia familiar.

 Artículo 83.- (ACTOS QUE NECESITAN AUTORIZACIÓN). La o el tutor no podrá realizar sin autorización judicial, los actos de disposición y los que exceden de la administración ordinaria previstos por el Artículo 47 del presente Código, debiendo proceder en la forma dispuesta para tales actos.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 87, 88, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 146, 216 núm. V, 241, 434. CFPF.

El siguiente concepto nos aporta el profesor Dr. Manuel Ossorio: AUTORIZACIÓN JUDICIAL. Venia o licencia del juez, que se requiere para la validez de determinados actos jurídicos, a efectos de habilitar a personas o a representantes de los incapaces.

 Artículo 84.- (PROHIBICIÓN). La o el tutor no puede adquirir directa ni indirectamente bienes y derechos de la persona que tutela, ni tampoco podrá otorgarle créditos o generarle deudas en su propio beneficio. Toda convención en contrario será nula de pleno derecho.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 97, 99, 101, 103, 104, 146, 216 núm. V, 241, 434. CFPF.

 PROHIBICIÓN. Disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad, como la de la prostitución en la Argentina, por la ley 7.935, o un consumo, como el de las bebidas alcohólicas en los Estados Unidos, por la llamada Ley seca.

 Artículo 85.- (ACTOS DE ADMINISTRACIÓN ORDINARIA). La o el tutor realiza los actos de administración ordinaria sin necesidad de autorización, asumiendo responsabilidad de los mismos.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 86, 87, 90, 97, 99, 101, 103, 104, 241, 434. CFPF.

 ACTO DE ADMINISTRACIÓN. Acto que tiene como finalidad la gestión de un patrimonio, conservando el valor del mismo y obteniendo los frutos normales de éste. Suele oponerse al acto de disposición, ya que, a diferencia de éste, tiende a mantener los bienes y derechos en el patrimonio.

ACTOS DE DISPOSICIÓN. Denominados también negocios de administración, son los actos jurídicos dirigidos al goce, conservación y uso de la cosa o bien. Por tanto, el alcance de estos actos o negocios no supera lo producido por la cosa o bien; se limita a administrar sus productos o rentas, sin comprometer la esencia de aquélla o capital. Es el caso del contrato de arrendamiento, que se proyecta sobre la renta de un bien. En términos más precisos, se denominan también actos de administración ordinaria.

 Artículo 86.- (SANCIÓN). Los actos realizados sin las formalidades previstas en la Ley, serán nulos a demanda de cualquier persona que alegue un interés legítimo.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 87, 90, 97, 99, 100, 101, 103, 104, 241, 434. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos da la siguiente definición: SANCIÓN. Este vocablo afecta: al Derecho Procesal Civil y es la consecuencia jurídica desfavorable que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado (Couture). Al Derecho Político, si bien con respecto a éste las definiciones son discrepantes, posiblemente porque están referidas a distintos regímenes políticos y a normas constitucionales diferentes. El Diccionario de la Academia dice que es el acto solemne por el que el jefe del Estado confirma una ley o estatuto. Escriche hace igual definición que el Diccionario, pero omite cuál sea el organismo sancionador. Cabanellas recoge el concepto de la Academia en cuanto atribuye la sanción al jefe del Estado, y añade “o por quien de hecho ejerce sus atribuciones”. Para Capitant es el acto por el cual el monarca, considerado como de igual o superior jerarquía respecto de las Cámaras, presta su asentimiento a la ley votada por el Parlamento, idea que se encuentra asimismo en Guillien y Vincent.

Frente a ese criterio, aparece el de quienes atribuyen la sanción de las leyes al propio órgano legislativo que las ha dictado. Por eso dice Couture que es “la aprobación que se da por una de las Cámaras que componen el órgano legislativo, o por éste en su conjunto, a un proyecto de ley”. Ramírez Gronda expresa que “en el proceso de la formación de las leyes, la sanción es el acto por el cual el Congreso, las legislaturas, etc., aprueban un proyecto de ley”. Finalmente, J. C. Smith, explica que, “en la literatura jurídica constitucional argentina, la sanción es el acto por el cual el Poder Legislativo (es decir, ambas Cámaras en conjunto) aprueban un proyecto de ley”.

La doctrina y las Constituciones que atribuyen la función sancionadora de las leyes al propio órgano legislativo que las ha dictado, reservan al jefe del Estado la misión de promulgarla o de ejercer su derecho de veto. Al Derecho Penal, porque para él, y dejando aparte el debatido tema puramente teórico de la existencia de sanciones premiales, la sanción es la pena o castigo que la ley prevé para su aplicación a quienes incurran o hayan incurrido en una infracción punible.

El profesor Dr. Manuel Ossorio también nos otorga el siguiente concepto: SANCION DE NULIDAD. Consecuencia normativa de un acto jurídico contrario a Derecho, consistente en la nulidad o anulabilidad del acto. Es la sanción civil generalmente aplicable a los actos jurídicos afectados de ilicitud.

 Artículo 87.- (INFORME ANUAL DE LA GESTIÓN). La o el tutor rendirá informe anual de su gestión ante la autoridad judicial. Este informe se presentará máximo hasta tres meses después de vencido el año. Los informes anuales se archivarán para la comprobación de la rendición de cuentas final. Sin perjuicio de ello, la autoridad judicial puede exigir la presentación de estados de la situación, en el momento que lo requieran las circunstancias.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 11, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 241, 434. CFPF.

 Artículo 88.- (AUMENTO O DISMINUCIÓN DE LA FIANZA).

I.- Si durante la tutela aumentan o disminuyen los bienes de la persona tutelada, la fianza puede ser aumentada o disminuida proporcionalmente, pero no se la cancelará en su totalidad hasta que haya sido aprobada la cuenta de la tutela y extinguidas las obligaciones que correspondan a la o el tutor por su gestión.

II.- De igual modo se procederá en caso de pérdida o desmejora de la fianza.

Concord. Arts. 6, 7, 11, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 103, 104, 241, 434. CFPF.

Artículo 89.- (COMPENSACIÓN).

I.- La o el tutor lleva una compensación que fija la autoridad judicial y que no bajará del cinco por ciento (5%) ni excederá del diez por ciento (10 %) de las rentas producidas por los bienes sujetos a su administración.

II.- Esta disposición no se aplica a la tutela ejercida por el cónyuge, por las y los descendientes, ascendientes o las o los hermanos.

Concord. Arts. 6, 7, 9, 10, 11, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 97, 98, 99, 100, 102, 103, 104, 241, 434. CFPF.

 COMPENSACIÓN. Extinción, hasta el límite de la menor, de dos deudas existentes en sentido inverso entre las mismas personas. Constituye una de las formas de extinción de las obligaciones. En el antiguo Derecho Penal, indemnización pecuniaria, y en ocasiones en especie, que el causante de lesiones pagaba al herido o el autor de una muerte a los herederos de la víctima. Se trataba ante todo de evitar la venganza del ofendido o de su familia (Diccionario Derecho Usual). Se denominaba también composición.

Artículo 90.- (RESPONSABILIDAD DE LA AUTORIDAD JUDICIAL).

I.- Las determinaciones o decisiones de la autoridad judicial deben adoptarse precautelando los derechos e intereses de la persona tutelada, siendo la autoridad jurisdiccional responsable civil por los daños que se ocasiones a la persona tutelada o al patrimonio de ésta.

II.- Al efecto del parágrafo anterior, se promoverá de oficio:

    1. La formación del inventario.
    2. La efectividad de la fianza en los casos pertinentes.
    3. La presentación del presupuesto y los informes anuales.

Concord. Arts. 6, 7, 9, 10, 11, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 97, 98, 99, 100, 102, 103, 104, 241, 434. CFPF.

 RESPONSABILIDAD JUDICIAL. Es la exigible a los miembros del Poder Judicial por infracción culposa o dolosa de sus deberes y funciones. Suele poseer reglas especiales, para salvaguardia de la independencia de los juzgadores y para evitar el espíritu de cuerpo de ser enjuiciado por sus pares.

SECCIÓN IV – TERMINACIÓN DE LA TUTELA DE LOS INTERDICTOS

Artículo 91.- (EXTINCIÓN). La tutela se extingue:

    1. Por fallecimiento de la persona tutelada.
    2. Al recuperar sus facultades mentales la persona tutelada.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104. CFPF.

EXTINCIÓN. Cese, cesación, término, conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación o relación, y a veces, de sus efectos y consecuencias también. (Diccionario Derecho Usual).

Artículo 92.- (CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN). La obligación de la tutora o tutor cesa por:

    1. Su fallecimiento.
    2. Sentencia condenatoria penal que produzca ese efecto.
    3. Dispensa aceptada judicialmente.
    4. Remoción judicial.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 434 h). CFPF.

CESACIÓN. Final, término, suspensión, abandono, Fin del desempeño de un cargo. Interrupción. (Diccionario Derecho Usual).

Artículo 93.- (CARÁCTER PERSONAL Y RESPONSABILIDADES DE LAS Y LOS HEREDEROS). La tutela es una función personal que no pasa a las y los herederos de la o el tutor. En caso de fallecimiento de la o el tutor, sus herederos son responsables de comunicar a la autoridad jurisdiccional y de la administración de su antecesor, si son mayores de edad, y sólo pueden realizar actos de conservación hasta que se nombre y notifique a una o un nuevo tutor de acuerdo a lo dispuesto para el tutor interino.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104. CFPF.

Artículo 94.- (REMOCIÓN DE LA O DEL TUTOR). Es removido de la tutela quien:

    1. Se halla en alguna de las incapacidades expresadas en el Artículo 69 del presente Código.
    2. No presenta el presupuesto, los informes anuales o los estados de la situación cuando sean requeridos.
    3. Por negligencia, mal manejo, deslealtad o infidencia, que pongan en peligro a la persona tutelada o su patrimonio.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104. CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio no ilustra con el siguiente concepto: REMOCIÓN. Por mal desempeño u otra circunstancia negativa, privación de cargo o empleo. Suele referirse a puestos más o menos transitorios, por ejercicio de funciones como las de albaceas, tutores, síndicos y administradores.

Artículo 95.- (ACCIÓN DE REMOCIÓN DE LA O DEL TUTOR). La acción de remoción de la o del tutor puede iniciarse por la misma persona tutelada cuando recupera sus facultades, por sus parientes y afines o por instituciones de asistencia social.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104. CFPF.

Artículo 96.- (MEDIDA PRECAUTORIA). En caso de peligro por la demora, la autoridad judicial puede suspender provisionalmente a la o el tutor en el ejercicio de sus funciones, nombrando a una o un sustituto que recibirá los bienes por inventario y velará por la persona tutelada y la conservación de sus bienes.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104. CFPF.

 MEDIDAS PRECAUTORIAS. Son actos procesales de tribunal plasmado en una providencia que tiende a mantener una situación jurídica, una expectativa o un derecho futuro con el fin de asegurar el resultado de la acción.

SECCIÓN V – RENDICION DE CUENTAS DE LA TUTELA

Artículo 97.- (RENDICIÓN DE CUENTAS Y PLAZO).

I.- La o el tutor al extinguirse la tutela o cesar la obligación, rendirá cuentas claras y documentadas de su administración ante la autoridad judicial.

II.- Para efecto tiene el plazo de treinta (30) días que puede ser prorrogado por otro no mayor a quince (15) días, bajo conminatoria de pérdida de la fianza a favor de la persona tutelada, y en caso de haber sido exento del depósito será sujeto a la responsabilidad civil por daños y perjuicios.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104. CFPF.

 RENDICIÓN DE CUENTAS. Dejando aparte los múltiples casos que se presentan en las relaciones privadas y en la vida comercial, en que unas personas tengan que rendir a otras una cuenta de la gestión realizada, generalmente de orden económico, las leyes prevén algunas circunstancias en que la rendición de cuentas constituye obligación. Así sucede entre otros casos, con la que incumbe a los tutores y curadores, a los albaceas testamentarios, a los administradores de bienes ajenos, a los mandatarios. La rendición de cuentas puede tener carácter judicial o extrajudicial.

Artículo 98.- (CONOCIMIENTO DE LA CUENTA). La autoridad judicial pone la rendición de cuentas en conocimiento de la persona tutelada que ha recuperado sus facultades y, en caso diverso, de quien debe representarlo, a fin de que la examine y manifieste su conformidad o formule las observaciones correspondientes.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 104. CFPF.

 Artículo 99.- (DEVOLUCIÓN DE BIENES). La devolución de los bienes de la persona tutelada debe hacerse inmediatamente una vez recuperadas sus facultades o bien a la persona que la represente, expidiéndose para el efecto mandamiento de desapoderamiento; lo cual no se suspenderá, aunque esté pendiente la rendición de cuentas.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 100, 101, 102, 103, 104. CFPF.

Artículo 100.- (JUSTIFICATIVOS Y COMPROBANTES). La rendición de cuentas debe ser acompañada con la documentación y comprobantes del caso. Sin embargo, se excusarán los relativos a gastos menores respecto a los cuales no se acostumbra recabar recibo, factura u otro comprobante de acuerdo a régimen impositivo.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 101, 102, 103, 104. CFPF.

 Artículo 101.- (CONVENIO DE PROHIBICIÓN DE HACER, ANTES DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS).

I.- La o el tutor no puede hacer ninguna convención con la persona tutelada que ha recuperado sus facultades antes que las cuentas de la tutela se hallen rendidas y aprobadas judicialmente, y pagado el saldo que pudiera resultar en su contra.

II.- La convención que se haga contraviniendo lo anteriormente dispuesto, puede ser anulada a demanda de la persona que ha recuperado sus facultades, su representante o sus herederos.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 102, 103, 104. CFPF.

 Artículo 102.- (INTERESES POR SALDOS DE CUENTAS). Las deudas que resulten de la rendición de cuentas de la o del tutor al tutelado, producen interés legal en las siguientes circunstancias:

    1. Las que resulten en contra de la o el tutor desde que fenece el plazo para la rendición de cuentas.
    2. Las que resulten en contra de la persona tutelada desde que sea requerido el pago a la misma o a su nuevo representante legal, y siempre que le hayan sido entregados sus bienes.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104. CFPF.

 INTERÉS LEGAL. Rédito o beneficio que, a falta de estipulación previa, señala la ley como producto de las cantidades que se adeudan con esa circunstancia o en caso de incurrir en mora el deudor.

 Artículo 103.- (RESPONSABILIDAD DE LA O EL TUTOR). La o el tutor es responsable de los daños que cause a la persona tutelada o al patrimonio de ésta por su administración.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 104. CFPF.

 Artículo 104.- (GESTIÓN OFICIOSA DE LA TUTELA). La o el que asuma oficiosamente la gestión de una tutela responde de los actos que realice como si fuera tutora o tutor.

Concord. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103. CFPF.

 GESTIÓN. Acción y efecto de gestionar, de administrar y hacer diligencias conducentes al logro de un asunto público o privado. Dentro de los públicos es decir, de los que desarrolla el Estado, algunos autores establecen una distinción entre los actos de imperio y los de gestión, según que a ellos sean aplicables las normas del Derecho Público o del Derecho Privado: en otros términos, según que el Estado actúe en función de autoridad o en función de gestión, sucediendo esto último cuando la administración pública se ocupa de la defensa de sus intereses en la misma forma en que podría hacerlo un particular con los suyos. Aun cuando es evidente que el Estado procede unas veces como ente público y otras como ente privado, no faltan autores que rechacen la teoría de la división precitada; entre ellos, Díez, quien aduce que en la actualidad el Estado responde lo mismo por los actos de imperio que por los de gestión.

TÍTULO VI – EMANCIPACIÓN

 CAPÍTULO ÚNICO – EMANCIPACIÓN, CLASES Y EFECTOS

Artículo 105.- (CARÁCTER DE LA EMANCIPACIÓN Y ACTOS DEL EMANCIPADO).

I.- La emancipación capacita al menor para regir su persona y administrar sus bienes.

II.- La o el emancipado no puede realizar actos de disposición sin observar previamente las formalidades prescritas para enajenar o gravar los bienes de menores de edad.

Concord. Arts. 32, 33, 38, 46, 47, 49, 55, 57, 106, 107, 108, 260, 445 inc. a). CFPF

 EMANCIPACIÓN. Acción y efecto de emancipar o emanciparse, de libertar de la patria potestad, de la tutela o de la servidumbre a las personas que estaban sometidas a ellas. De ahí que el concepto afecte a dos ramas del Derecho: el Civil y el Internacional Público. En el aspecto civil es una institución de muy larga data. En Roma, la emancipación, llamada manumisión, era la forma de que los esclavos adquiriesen la condición de libertos o libertinos, así como de que saliesen de la patria potestad quienes estaban sometidos a ella, constituyendo una sanción contra el pater familias que vendía por tres veces a su hijo. Mas lo que en un principio representó una sanción vino a convertirse en un medio habitual de emancipación por el simple arbitrio de efectuar ficticiamente las tres ventas. Justiniano acabó con esa ficción al permitir que la emancipación se efectuase mediante la declaración ante el juez de la voluntad de emancipar y de ser emancipado.

En las legislaciones modernas, la emancipación es un final anticipado de la patria potestad, de la tutela o de ambas, que un menor obtiene por el solo hecho de contraer matrimonio, de modo que adquiere el gobierno de su persona y la administración de sus bienes. Algunos Códigos permiten que el padreo madre, en ejercicio de la patria potestad, concedan al hijo menor el beneficio de la emancipación. En lo que se refiere al Derecho Internacional Público, la emancipación tiene el sentido de independencia de las colonias con respecto a la metrópoli.

En América significaba la liberación que en los siglos XVIII y XIX consiguieron los países, de la dominación inglesa, española y portuguesa.

Artículo 106.- (EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO O UNIÓN LIBRE). La persona menor de edad que constituye matrimonio o unión libre, se emancipa de derecho. La desvinculación conyugal o nulidad del matrimonio o de la unión libre no lo restablece a su antigua condición, salvo que por las condiciones físicas o emocionales lo amerite, lo que será determinado por el equipo multidisciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Concord. Arts. 32, 33, 38, 46, 47, 49, 55, 57, 105, 107, 108, 139 II, 147, 160, 164, 165, 166, 167, 168, 173, 174, 175, 260, 445 inc. a). CFPF

Artículo 107.- (EMANCIPACIÓN ANTE NOTARIO DE FE PÚBLICA). La persona que ha cumplido la edad de dieciséis (16) años puede ser emancipada de quienes tienen la autoridad parental o de su tutora o tutor, o guardadora o guardador siempre que éstos estén de acuerdo, mediante declaración ante la o el Notario de Fe Pública. La o el interesado presentará el testimonio de la misma al Servicio de Registro Cívico.

Concord. Arts. 32, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 46, 47, 49, 55, 57, 105, 106, 108, 139 II, 147, 160, 164, 165, 166, 167, 168, 173, 174, 175, 260, 445 inc. a). CFPF

 Artículo 108.- (EMANCIPACIÓN POR VÍA JUDICIAL).

I.- Si la madre, el padre, o ambos en ejercicio de su autoridad, o la o el tutor no están de acuerdo con la emancipación, la persona interesada a través de una o un pariente o la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, podrá demandar la emancipación vía judicial.

II.- En igual forma procede cuando la emancipación se otorga por la madre o el padre que ejerce autoridad exclusiva y la o el otro deduce oposición.

III.- La emancipación puede determinarse si a juicio de la autoridad judicial, la o el interesado es apto para regir su persona y sus bienes, de acuerdo al informe psicosocial de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. La autoridad judicial, escuchando a las partes y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, decidirá lo que más convenga al interés de la o del hijo.

IV.- Si la sentencia determina la emancipación, la autoridad judicial de oficio dispondrá la inscripción en el Servicio de Registro Cívico.

Concord. Arts. 32, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 46, 47, 49, 55, 57, 105, 106, 107, 139 II, 147, 160, 164, 165, 166, 167, 168, 173, 174, 175, 260, 445 inc. a). CFPF.

TÍTULO VII – ASISTENCIA FAMILIAR

CAPÍTULO ÚNICO – CONTENIDO Y EXTENSIÓN

 Artículo 109.- (CONTENIDO Y EXTENSIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR).

I.- La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes.

II.- La asistencia familiar se otorga hasta cumplida la mayoría de edad, y podrá extenderse hasta que la o el beneficiario cumpla los veinticinco (25) años, a fin de procurar su formación técnica o profesional o el aprendizaje de un arte u oficio, siempre y cuando la dedicación a su formación evidencie resultados efectivos.

III.- Asimismo, garantizará la recreación cuando se trate de niñas, niños y adolescentes, de personas en situación de discapacidad y de personas adultas mayores.

IV.- La asistencia familiar para personas con discapacidad se otorgará en tanto dure la situación de su discapacidad y no cuente con recursos. Las y los adultos mayores tienen ese derecho hasta el término de sus vidas.

V.- La asistencia familiar se otorgará a la madre, durante el periodo de embarazo, hasta el momento del alumbramiento; el mismo beneficio será transferido a la hija o hijo nacido de acuerdo a lo establecido en este Código.

Concord. Artículo 3, 4, 5, 7, 8, 21 núm. V, 31, 32, 35, 37, 41 núm. III, 43, 44, 46, 72, 82, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 172, 173, 193 inc. b), 206, 211 inc. b), 212, 215, 217 II, 219, 220, 222 IV, 260, 263, 273 a), 286, 302 I, 409 II, 415, 434 inc. j), 442, 443 II, 445 inc. g) 447, 448, 449 CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con la presente definición: ASISTENCIA FAMILIAR. El parentesco supone una serie de derechos y obligaciones. Entre estas últimas y, principalmente, las derivadas del matrimonio y de la patria potestad, cuya inobservancia puede dar lugar a sanciones de orden civil y penal. Así, las relativas a la crianza, alimentación y educación de los hijos. En el matrimonio, el abandono voluntario y malicioso constituye causa de divorcio.

Tómese en cuenta que la asistencia familiar dentro del sistema procesal, se tiene como efecto del divorcio y la unión libre, dentro del proceso extraordinario se puede interponer de forma independiente, incluso se puede interponer como proceso de resolución inmediata cuando exista acuerdo regulador.

El proceso de asistencia familiar es uno de los procesos más largos que se tiene, en el entendido que uno de los progenitores (quien se quede con la guarda y custodia del hijo menor) puede demandar mediante dicho instituto jurídico familiar para su cumplimiento, aumento o disminución de la asistencia, hasta que el hijo adquiera la mayoría de edad, (18 años), ésta asistencia familiar puede ser ampliada y/o seguida por el hijo hasta los 25 años, lo que pretende la norma es que formemos hijos de bien para la sociedad en cualquier área para procurar su formación técnica o profesional o el aprendizaje de un arte u oficio, ésta ampliación de la asistencia familiar al hijo será condicionada a que demuestre la dedicación a su formación y se vea reflejado con el aprovechamiento de sus estudios y/o formación con resultados efectivos, en caso de no seguir dicho aprovechamiento y su formación se vea interrumpida por reprobar los cursos de formación se podrá solicitar al juzgador la suspensión de la asistencia familiar conforme a norma.

También se debe tomar en cuenta que la asistencia familiar se podrá otorgar a la madre durante el periodo de gestación, hasta el momento del alumbramiento, incluso si uno de los cónyuges no tuviera los medios suficientes por padecer una enfermedad grave o muy grave, el juzgador podrá fijar una asistencia familiar, ésta obligación cesará cuando el progenitor beneficiario constituya un nuevo matrimonio o unión libre, cuando se tenga una mejoría en su situación de salud, conforme lo manifiesta el art. 215 con relación al art. 112 de la presente norma en estudios.

La doctrina denomina PETICIÓN DE ALIMENTOS, o como se lo denomina en esta norma ASISTENCIA FAMILIAR, ambos conceptos son el mismo instituto jurídico. La asistencia familiar al ser un derecho y una obligación, está destinada a paliar las necesidades básicas de los hijos, incluso de uno de los progenitores cuando así lo requiera conforme a Ley, los recursos económicos deben garantizar lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta, esta obligación se encuentra destinada para la manutención de los hijos menores de edad, hasta que cumplan la mayoría de edad, pudiendo disponer su continuidad de la asistencia familiar por parte del hijo desde los 18 años cumplidos hasta los 25 años.

La obligación de asistencia familiar siendo un instituto jurídico tan extenso en su análisis, dentro de sus componentes característicos está que es de orden público, así lo determina la norma en su art. 7, es una obligación de orden legal, además es inembargable, no prescribe ésta obligación, una vez que se encuentre fijada por autoridad competente, es una obligación inherente a la persona por su calidad de parentesco, se denomina también como una obligación intuitu personae, es circunstancial y variable la obligación de asistencia familiar por que duran mientras se presenta la circunstancia de necesidad entre el obligado y el beneficiario y el monto fijado puede fluctuar en el tiempo, otra característica que tiene, es que no es compensable entre las partes, vale decir que si el beneficiario le adeudare a el obligado, no puede alegar compensación, no se puede realizar transacción alguna entre partes, debe realizarse por medio de la autoridad judicial, otra característica es que es inalienable, porque no se puede transferir, ceder, donar, enajenar siendo personalísimo, finalmente la asistencia familiar es también irrenunciable, institución que jurídica reconocida y aceptada como de cumplimiento obligatoria.

La asistencia familiar también determina quienes se encuentran obligados para otorgarlas, siendo desde los más allegados al seno familiar por su parentesco consanguíneo, por afinidad, incluso por adopción, también existen los que se comprometen de forma voluntaria para la asistencia familiar, obligación que le llega no solo a los hijos menores, sino también  a las familiares con discapacidad, incluso a los mayores de edad de la familia, al ser la asistencia familiar una vía legal para paliar las necesidades básicas del quien la necesita para llevar adelante una vida digna, dichas necesidades básicas no son las mismas para un menor de edad que para un discapacitado o para una adulto mayor, el juzgador evaluará que necesidades básicas son más apremiantes y necesarias.

Con relación a las personas que cuentan con una discapacidad o invalidez física y/o mental, y no contaren con los medios y/o recursos económicos suficientes y necesario para costearse sus necesidades básicas de sostenibilidad, la Ley establece que dichos gastos serán cubiertos por los parientes más cercanos por medio de la asistencia familiar, aclarando que la persona que se encuentre con la referida discapacidad, no tiene límites de edad para el beneficiario y se le otorgará mientras dure su invalides o discapacidad. El artículo 5 núm. 1, (Discapacidad) de la Ley General para personas con discapacidad del Estado Plurinacional de Bolivia Nº 223 de 02/03/2012, describe la discapacidad como: “El resultado de la interacción de la persona, con deficiencias de la función físicas, psíquicas, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, con diversas barreras físicas, psicológicas, sociales, culturales y comunicacionales”, además nos ilustra el mismo artículo con definiciones enumeradas para entender la magnitud de las diferentes discapacidades.

Wikipedia nos ilustra con la siguiente definición de Discapacidad: La discapacidad es aquella condición bajo la cual ciertas personas presentan alguna deficiencia física, intelectual o sensorial que a largo plazo afectan la forma de interactuar y participar plenamente en la sociedad.​ En la mayoría de países, las personas con discapacidad pueden solicitar el reconocimiento de su condición y, a partir de cierto grado, un certificado de discapacidad, que les permite acceder a una serie de derechos y prohibiciones . El término minusvalía se considera peyorativo fuera del ámbito legal.

Con relación a los adultos mayores, (Ley General de las Personas Adultas Mayores Nº 369 de 01/05/2.013, art. 2 personas de 60 años en adelante), el propósito es poder analizar la percepción de la calidad de vida, salud mental de una persona de la tercera edad, analizar qué factores le garantizan una vida plena a pesar de los años, cuáles son las cosas que hacen que su vida sea digna y que la impulsa a hacer la diferencia con otras personas que tienen las mismas condiciones de vida y llevan una vida sedentaria, el apoyo que recibe son las adecuadas para continuar con sus actividades, se debe contribuir con la valoración y enriquecimiento de este grupo de personas  que se encuentran alejadas del ajetreo diario de las personas jóvenes y que muchas veces son alejadas de sus propias familias y sus actividades porque ya no ser capaces de realizar muchas actividades, debido a que en su ciclo de vida se presentan cambios emocionales, físicos, afectivos, psíquicos y otros.

La asistencia familiar para éste grupo de personas se encuentra establecido en la norma, protegido éste derecho solidario y humanitario para que tengan condiciones de vida digna y aceptables, los familiares más próximos están dentro de esta obligación de otorgarlas, incluso se puede otorgar dicha asistencia familiar de forma excepcional con autorización judicial, tal como lo establece el art. 112 de la presente Ley en análisis.

Para nutrir mejor el conocimiento, permítanme aportar a la presente obra, el Auto Supremo Nº 269/2014 de 27/05/2014 sobre asistencia familiar, pensión para los cónyuges.

Asimismo, proporciono la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0948/2017-S3 de 18/09/2017 sobre el incremento de asistencia familiar, la misma que se debe valorar la condición de estudiante y su situación económica para incrementar el monto de la asistencia familiar.

La Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0327/2020-S3 de 23/07/2020 que se pronuncia sobre la asistencia familiar, la misma se determina en proporción a las necesidades, recursos económicos y posibilidades de quién deba prestarla.

La Sentencia Constitucional Nº 1487/2011-R de 10/10/2011, realiza la declaración de rechazo de la demanda de divorcio, no hace improcedente la solicitud de pago de asistencia familiar.

La Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0572/2015-S3 de 10/06/2015, menciona que la homologación de un acuerdo transaccional sobre asistencia familiar, puede prescindir de formalidades como el reconocimiento de firmas de los suscribientes.

La Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0506/2016-S3 de 03/05/2016, indica sobre la prescripción de la asistencia familiar.

Todo el material de referencia mencionado es para que será de utilidad al público en general y en especial a más de un profesional que se encuentra inmerso en el área.

Artículo 110.- (IRRENUNCIABILIDAD EN CASOS ESPECIALES). El derecho de asistencia familiar a favor de los menores de edad y personas en situación con discapacidad es irrenunciable e intransferible. La persona obligada no puede oponer compensación por lo que le adeude el beneficiario.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 109, 111, 112, 113, 114, 120, 121, 122, 123, 127, 434 inc. j), 445 inc. g) CFPF.

 Artículo 111.- (SUBSIDIO FAMILIAR). El subsidio familiar como beneficio debe ser entregado en su totalidad a la beneficiaria o a quien tenga la guarda de la niña o el niño. Para el efecto la autoridad judicial o administrativa ordenará la entrega correspondiente.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 109, 110, 112, 113, 114, 120, 121, 122, 123, 127, 434 inc. j), 445 inc. g) CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con las siguientes definiciones: SUBSIDIO. Socorro, ayuda. Cantidad que se entrega con fines benéficos o sociales. Impuesto que grava a veces la industria y el comercio. Nombre dado a la indemnización o auxilio de los comprendidos en el seguro contra el paro (Diccionario Derecho Usual).

También tenemos el SUBSIDIO FAMILIAR. Llamado también asignación familiar, es la cantidad que, por imperio de la ley o por normatividad derivada de las convenciones colectivas del trabajo, perciben los trabajadores, por encima de su salario, para atender a las cargas de familia (hijos y, en ocasiones, también esposa). Ahora bien, esa mayor retribución a los trabajadores con carga de familia podía traer, como consecuencia perniciosa para aquéllos, que los empresarios se abstuvieran de contratarlos, prefiriendo, por su menor costo, a los trabajadores sin cargas de familia. Para evitar ese riesgo, algunas legislaciones crearon el Fondo Compensador de Asignaciones Familiares, formado con la aportación obligatoria de todos los empleadores. En esas condiciones, los patronos no tienen que entrar a considerar si sobre sus empleados pesan o no cargas de familia, sino que es el Fondo el que, con cargo a las cantidades acumuladas, paga a los trabajadores los subsidios familiares a que tienen derecho.

El subsidio familiar fue creado por Decreto Supremo Nº 3546 de 01/05/2.018, Artículo Único. Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto:

«ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

  1. a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs 2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
  2. b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs 2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
  3. c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs 2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;
  4. d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs 2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS). El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones

El referido subsidio familiar fue creado para cubrir necesidades mínimas de subsistencia alimentaria, éste beneficio tampoco se pueden embargar y/o cederlos a terceras personas, este es un beneficio para las personas con discapacidad, menores de edad, mujeres embarazadas, indigentes, adultos mayores y se los recibe en su totalidad.

Las personas que no cuentan con ingresos mensuales, y no realizan una cotización al sistema de previsión social, recibiendo estos subsidios, no se debe confundir con la asistencia familiar, el Estado o las instituciones privadas pueden otorgar subsidios familiares, las asistencias familiares son otorgadas por los miembros del seno familiar, aspecto que se debe hacer a modo de aclaración.

Artículo 112.- (PERSONAS OBLIGADAS A LA ASISTENCIA).

I.- Las personas que a continuación se indican, están obligadas a prestar asistencia familiar a quienes corresponda en el orden siguiente:

    1. La o el cónyuge.
    2. La madre, el padre, o ambos.
    3. Las y los hermanos.
    4. La o el abuelo o ambos.
    5. Las y los hijos.
    6. Las y los nietos.

II.- Excepcionalmente, la autoridad judicial dispondrá que la nuera o el yerno y la suegra o el suegro estén obligadas u obligados a prestar asistencia a quienes corresponda, cuando se presenten necesidades de alimentación y salud.

III.- Ante la imposibilidad de obligar a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, se preguntará a los descendientes o colaterales siguientes su disposición a asumir la obligación parcial, total o de manera concurrente de la asistencia familiar. La autoridad judicial informará a la persona que acepte la obligación los efectos de su incumplimiento y le permitirá definir el tiempo y la forma de otorgación de la asistencia.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 32 e), 72, 82, 109, 110, 111, 113, 114, 115, 116 V, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 127, 434 inc. j), 445 inc. g) CFPF.

Nótese que del catálogo de prelación descrito en cuanto a la obligación de prestar la asistencia familiar se refiere, el legislador ha pretendido establecer una jerarquía de quienes deben ser los primeros en brindar dicha obligación, de esta forma permite que se vayan agotando en esa jerarquía los obligados, para que no exista una especie de arbitrariedad, el profesor Gonzalo Castellanos en su obra Comentarios del Código de las Familias y del Proceso Familiar, cita al Profesor Guillermo Borda en su obra Manual de Derecho de Familia, (alimentos, pág. 478), en la que indica. “la obligación de prestar alimentos es sucesiva. Los parientes más lejanos están obligados solamente en caso que no haya otros más próximos en condición de hacerlo. Es la solución justa, que se desprende claramente de la ley”.

 Artículo 113.- (NO OBLIGATORIEDAD DE ASISTENCIA FAMILIAR). La o el hijo adoptado no tiene la obligación de asistencia familiar para uno o a ambos progenitores biológicos y su respectivo entorno familiar.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 32 e), 82, 109, 110, 111, 112, 114, 115, 116 V, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 127, 434 inc. j), 445 inc. g) CFPF.

 Artículo 114.- (CONCURRENCIA DE BENEFICIARIOS).

I.- Cuando varias personas tengan derecho a reclamar la asistencia familiar de una o un mismo obligado, y éste se encuentra limitado para satisfacer las necesidades de cada una de ellas, la autoridad judicial preverá la fijación de asistencia familiar equitativa parcial.

II.- La autoridad judicial tendrá en cuenta la proximidad del parentesco y la posibilidad que alguna o algunas de las personas reclamantes obtengan asistencia de los otros obligados, según el orden establecido en el Artículo 112 del presente Código, para completar la asistencia.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 110, 111, 112, 113, 115, 116 V, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 127, 434 inc. j), 445 inc. g) CFPF.

La autoridad judicial al evaluar la asistencia familiar que fijará a los beneficiarios, siendo un mismo obligado, lo hará de forma ecuánime, equitativa parcial y justa, tomando en cuenta la proximidad del parentesco y el orden que establece el art. 112 de la presente Ley, la asistencia familiar se lo realizará en partes iguales, salvo que existan casos especiales que el juzgador tomará en cuenta para justificarlas en resolución judicial por motivos especiales, como ser discapacidad, enfermedad u otra causa que así amerite una asistencia familiar distinta a los otros beneficiarios.

 Artículo 115.- (CONCURRENCIA DE PERSONAS OBLIGADAS Y PAGO A PRORRATA).

I.- Cuando dos (2) o más personas resulten obligadas en el mismo orden a prestar asistencia familiar, se prorrateará el pago entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.

II.- Si no están en condiciones de concederla en todo o en parte, la obligación se atribuye total o parcialmente a las personas que se hallen en el orden establecido en el Artículo 112 del presente Código.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116 V, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 127, 434 inc. j), 445 inc. g) CFPF.

 Artículo 116.- (FIJACIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR).

I.- La asistencia familiar se determina en proporción a las necesidades de la persona beneficiaria y a los recursos económicos y posibilidades de quien o quienes deban prestarla, y será ajustable según la variación de estas condiciones.

II.- La autoridad judicial fijará la asistencia familiar en un monto fijo o porcentual, o su equivalente en molo alternativo excepcionalmente.

III.- La capacidad de otorgar la asistencia familiar será apreciada en forma integral de los medios que demuestren sus ingresos periódicos, salariales u otros, conforme a boletas de pago, declaraciones impositivas y otras acreditaciones.

IV.- En los casos en que exista un ingreso mensual igual o menor al salario mínimo nacional sea fijo o no, o en los casos en que el ingreso anual sea equivalente por mes al salario mínimo, el monto calificado no podrá ser menor al veinte por ciento (20 %) del salario mínimo nacional, y se incrementará si existiere más de una beneficiaria o beneficiario de acuerdo a sus necesidades.

V.- Se presume que el padre o la madre tienen las condiciones de salud física y mental para generar recursos económicos para cubrir la asistencia familiar a las y los beneficiarios, mientras no demuestren lo contrario; en este caso, la autoridad judicial no podrá fijar como asistencia familiar un porcentaje menor a lo establecido en el parágrafo precedente del presente artículo.

VI.- No se considera justificativo para la reducción o incumplimiento de asistencia familiar a favor de las y de los hijos, que la persona que tiene la guarda haya establecido una nueva relación de pareja, ni el orden de los apellidos consignados en el certificado de nacimiento.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 127, 172, 173, 215, 434 inc. j), 445 inc. g) CFPF.

La asistencia familiar se determina por las necesidades que resguarda, como ser alimentación, salud, educación, vivienda, recreación, vestimenta, además de los gastos extraordinarios que serán consensuados entre los progenitores.

Las condiciones para su determinación, serán definidas por las necesidades de la persona beneficiaria, el juzgador tomará en cuenta la capacidad y posibilidad económica del demandado, la asistencia familiar mínima no podrá estar por debajo del 20 % del salario mínimo nacional, la Ley presume que los progenitores tienen la capacidad física y mental, para generar los recursos económicos suficientes para brindar la referida asistencia familiar en favor del beneficiario, salvo que el obligado demuestre que se encuentra imposibilitado para cumplir con dicha obligación, si demuestra dicho extremo, el juzgador podrá fijar una asistencia familiar en un porcentaje menor a lo que establece la norma con excepcionalidad.

En la práctica judicial, de acuerdo a la sana valoración del juzgador, la forma de determinar la asistencia familiar por lo general en la mayoría de los departamentos con población densa se aplica un monto fijo, en lugares más alejados o en el campo se puede aplicar la asistencia familiar de modo alternativo por ejemplo, en las comunidades donde se tiene producción agrícola se puede otorgar dicha obligación  de acuerdo a lo que produce la zona, por ejemplo, se determina la cantidad de productos que debe entregar en papa, arroz, camote, plátano, etc., finalmente el juzgador puede ordenar la entrega de un monto fijo porcentual del obligado cuando perciba un sueldo o salario variable en favor del beneficiario, vale decir que si el obligado cuenta con un haber mensual variable, éste otorgará el porcentaje que el Juez determine, sea que dicho haber mensual aumente o disminuya.

Con relación a la fijación del monto de la asistencia familiar, las Sentencias Constitucionales Nº SCP 0140/2018 S3, y la SCP 0106//2019 S3, determinar que, si el ingreso mensual o su equivalente anual es igual o menor al salario mínimo nacional, el monto fijado no podrá ser menor al 20 % del salario mínimo nacional, por ejemplo, la gestión 2.020 el salario mínimo nacional es de Bs. 2.120, el 20 % es de Bs. 424, eso significa que no se podrá fijar el monto de asistencia familiar a una suma menor a la indicada, se incrementará si existiere más de un beneficiario.

Se deja al alcance del lector, el Decreto Supremo Nº 4501 de 01/05/2021, registrado en la Gaceta 1383NEC, en la que establece que el Salario Mínimo Nacional para la gestión 2.021, es de Bs. 2.164, que representa un incremento del dos por ciento (2%) con relación al establecido para la gestión 2019, y su aplicación tiene efecto retroactivo al 01/01/2021.

 Artículo 117.- (CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR).

I.- El pago de la asistencia familiar es exigible por mensualidades vencidas y corre desde la citación con la demanda.

II.- La asistencia familiar podrá ser entregada a la o el beneficiario de forma directa o depositada en una cuenta del sistema financiero, en función del acuerdo de las partes.

III.- En caso de incumplimiento, el depósito de la asistencia familiar se podrá realizar a petición de parte o con orden de la autoridad judicial en la cuenta de la entidad financiera a nombre de la o el beneficiario. Las cuentas personales de menores de edad se sujetan a las reglas de representación legal.

IV.- Con el fin (de) garantizar el cumplimiento de la asistencia familiar, se reconoce el uso de las tecnologías de información y comunicación que proporcionen las entidades financieras para la realización del depósito o cargo del obligado y retiro del mismo por la o el beneficiario.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 126, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

El cumplimiento de la obligación de la asistencia familiar corre a partir:

  1. Desde la citación con la demanda.
  2. Desde la fecha de la firma del acuerdo transaccional o conciliación extrajudicial (SCP 1922/2014).
  3. Puede ser pagado de forma directa al beneficiario, bajo constancia de recibo.
  4. Puede ser depositado en cuenta bancaria a nombre del demandante o del beneficiario.
  5. También se puede solicitar que sea mediante depósito judicial.

Con relación al cumplimiento del pago de la asistencia familiar de forma directa al beneficiario, se sugiere que mediante memorial se solicite al juzgador se imprima el sello del juzgado a cada una de las hojas del talonario que se utilizará para su debido cumplimiento con el pago ordenado por resolución judicial, a efectos de evitar que una de las partes niegue el pago de la obligación; por otro lado se sugiere que dicho pago se lo realice directamente a la persona representante del menor, (casi siempre es uno de los progenitores) no tendrá validez legal si se le entrega la obligación a un menor de edad o a tercera persona que no se encuentre facultada mediante resolución judicial para recibir dicha obligación.

La obligación de cumplimiento de asistencia familiar también se la puede realizar vía depósito en cuenta bancaria, siempre y cuando este ordenado mediante resolución judicial, si se tiene la cuenta bancaria ofrecida y autorizada, el depósito del pago se lo puede realizar a nombre del demandante o del beneficiario.

En caso que el demandante por cualquier motivo tuviera algunos inconvenientes de tener una cuenta bancaria para el depósito de la asistencia familiar, se puede solicitar al juzgador ordene mediante resolución judicial que el cumplimiento de pago se lo realice vía depósito judicial.

El cumplimiento de pago de la obligación de asistencia familiar, se la debe realizar de forma mensual y por mes vencido, siendo exigible desde el momento que el juzgador indique mediante resolución judicial, ya sea desde la citación con la demanda o desde la fecha de la firma del acuerdo transaccional o conciliación extrajudicial (SCP 1922/2014), y sus efectos son de orden retroactivo considerando que desde que se presentó la demanda hasta que el juez dicte audiencia para resolver lo peticionado (en la práctica procesal muchas veces pasan varios meses).

Otra forma de cumplimiento de la obligación de pago de la asistencia familiar, es que la parte demandante solicite y/o el juzgador ordene mediante resolución judicial, a una institución pública o privada donde el progenitor trabaja y que percibe un sueldo o salario, quien tiene que cumplir con lo ordenado, se realice el descuento automático de parte del salario del trabajador, constituyéndose el empleador o el responsable de realizar dicha retención, en una especie de agente de retención, además se constituye éste último en deudor si no cumple con la orden emanada de autoridad judicial competente, por la obligación de retener parte del salario para entregárselo directamente al beneficiario o al representante de éste.

Artículo 118.- (GASTOS EXTRAORDINARIOS). Cuando la o el beneficiario solicite el pago de gastos extraordinarios relacionados a necesidades emergentes imperativas o ineludibles, podrán ser pagados por la o el obligado en proporción a sus posibilidades por acuerdo de partes o determinación judicial.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 126, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

 GASTOS EXTRAORDINARIOS. – Con carácter general, habrá que acudir ante el Juez, quien resolverá sobre el carácter ordinario o extraordinario del gasto y la necesidad o no de realizarlo. Por tanto, antes de realizar un gasto extraordinario, si no hay acuerdo de los progenitores, será preciso obtener autorización judicial.

Los gastos extraordinarios de los hijos en caso de separación o divorcio, los progenitores están obligados a pagarlos. ¿Qué son los gastos extraordinarios? Cuando una pareja se rompe, tiene la obligación de atender todos los gastos que sean precisos para el adecuado desarrollo y formación de los hijos. Los padres deberán pagar los gastos de los hijos menores de 18 años que no tengan ingresos propios y estén en período de formación. No obstante, si se trata de hijos mayores de edad, estos gastos se deben interpretar de forma restrictiva.

Para atender estas necesidades, se generan gastos que son ordinarios y otro tipo de gastos que pueden o no surgir, estos casos no previsibles, son los llamados “gastos extraordinarios”, por tanto, ante una ruptura de la pareja, habrá que distinguir entre gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos.

GASTOS ORDINARIOS: Son todos aquellos gastos necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de los hijos. Los gastos ordinarios son gastos previsibles, periódicos e indispensable para atender las necesidades primarias de los hijos. A modo de ejemplo, estos gastos pueden ser: alimentos, enseres personales, como ser vestidos, zapatos, etc., gastos escolares o educativos, como ser matricula, uniforme, material educativo, transporte escolar, comedor, etc., también son gastos el alquiler de vivienda familiar, gastos de comunidad de propietarios de la vivienda, gastos de suministros de luz, agua, gas, teléfono, etc., atención sanitaria primaria y otros. Todos estos gastos están incluidos en la pensión de alimentos.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS: Son aquellos que, siendo necesarios para la crianza y educación de los hijos, son eventuales o no pueden determinarse al calcular la pensión de alimentos. Se trata de gastos que no pueden preverse, en consecuencia, son gastos que pueden ocasionarse o no pero que son necesarios para el cuidado y desarrollo de los hijos. Clases de gastos extraordinarios:

GASTOS NECESARIOS: son aquellos que, aun no pudiendo preverse, son imprescindibles para el desarrollo y formación de los hijos como ser: tratamiento médico o facultativo no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado, tales como logopeda, lentes, audífonos, psicólogo, fisioterapia, intervención quirúrgica de urgencia, clase de apoyo escolar, tratamientos farmacéuticos no básicos con prescripción médica.

GASTOS NO NECESARIOS: Son aquellos que, aun no pudiendo preverse, son convenientes para el desarrollo y formación de los hijos, como ser: actividades extraescolares, (deporte, idiomas, informática, baile, etc.), cursos de verano, estudios adicionales o en el extranjero, viajes de estudios, celebraciones como ser cumpleaños, primera comunión, bachillerato, etc., carnet de conducir, diplomados, master, doctorado, etc.

En ambos casos, los progenitores deberán estar de acuerdo para realizarlos. ¿Qué ocurre si no existe acuerdo sobre los gastos extraordinarios? En bastantes ocasiones, los progenitores no consiguen ponerse de acuerdo sobre los gastos extraordinarios. Puede ocurrir que uno de los progenitores no considere efectuar el gasto o no lo considere extraordinario. Ante una situación de discrepancia sobre los gastos extraordinarios:

CON CARÁCTER GENERAL, habrá que acudir al Juez, quien resolverá sobre el carácter ordinario o extraordinario del gasto y la necesidad o no de realizarlo, por tanto, antes de realizar un gasto extraordinario, si no hay acuerdo de los progenitores, será preciso obtener autorización judicial.

CON CARÁCTER EXCEPCIONAL, solo en situaciones de urgencia un progenitor podrá tomar la decisión de realizar el gasto, posteriormente, deberá comunicar de forma fehaciente al otro progenitor el gasto realizado y detallarlo, si se opone a pagar el gasto extraordinario, el progenitor que ha realizado el gasto podrá reclamarlo judicialmente. Ahora bien, cabe preguntarse, ¿Quién paga los gastos extraordinarios?, estos gastos de los hijos serán abonados por ambos progenitores, generalmente se reparte el pago por mitad de cada progenitor. No obstante, podrán acordar en convenio regulador, un porcentaje distinto a cargo de cada uno de ellos, también podrán acordar qué gastos se consideran ordinarios y extraordinarios.

Los gastos ordinarios se abonarán con cargo a la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios en el porcentaje estipulado, esta es otra de las ventajas de optar por un proceso de divorcio de mutuo acuerdo. También el Juez, según la capacidad económica de los progenitores, podrá acordar porcentajes de pago diferentes para cada progenitor.

Artículo 119.- (MODO ALTERNATIVO DE SUMINISTRAR LA ASISTENCIA).

I.- De manera excepcional y de acuerdo a las condiciones socioculturales y económicas de la o del obligado, a solicitud de la parte interesada y con aceptación de la otra, la autoridad judicial podrá autorizar temporalmente que la asistencia sea suministrada parcial o totalmente por un medio alternativo equivalente a la asignación en dinero.

II.- La parte beneficiaria en cualquier momento podrá solicitar la revisión del modo alternativo o solicitar el cambio por pago en dinero.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 126, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

Artículo 120.- (CARACTERES DE LA ASISTENCIA). El derecho de asistencia familiar es irrenunciable, intransferible e inembargable, salvo disposición legal en contrario. La persona obligada no puede oponer compensación por lo que adeude a la beneficiaria o el beneficiario.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 121, 122, 123, 126, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

Comentarios generados en el artículo 109 de la presente norma en análisis.

Artículo 121.- (EXCEPCIONES A LA INTRANSFERIBILIDAD). La asistencia familiar puede cederse o subrogarse con autorización judicial y en la medida que sea necesaria en favor de los establecimientos públicos o privados que suministren asistencia a la persona beneficiaria.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 122, 123, 126, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

Esta es una de las excepciones a la regla que manifiesta el artículo anterior con relación a la intransferibilidad de la asistencia familiar, en caso que el beneficiario se encuentre en un establecimiento público o privado como hospedado, alojado u otra forma de vivienda, en la que le brinden suministros de alimentos, vivienda, medicina u otras atenciones en su favor, puede el juzgador ordenar mediante resolución judicial motivada y expresa, autorizar que la asistencia familiar sea transferida, cedida o subrogada en favor de dicho establecimiento que acoge al beneficiario para que se puedan paliar las necesidades básicas.

Artículo 122.- (CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA). Cesa la obligación de asistencia cuando:

    1. La persona obligada se halla en la imposibilidad de cumplirla, por lo que la obligación pasa a la siguiente persona en orden para cumplirla.
    2. Las personas beneficiarias ya no la necesiten.
    3. Las personas beneficiarias incurran en una causa de indignidad, aunque no sean herederas o herederos de la persona obligada.
    4. Se haya declarado judicialmente probada la negación de filiación.
    5. Fallezca la persona obligada o la persona beneficiaria.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 123, 126, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

 Artículo 123.- (REDUCCIÓN O AUMENTO DE LA ASISTENCIA FAMILIAR).

    1. La asistencia familiar se reduce o se aumenta de acuerdo a la disminución o incremento que se opera en las necesidades de la persona beneficiaria o en los recursos de la persona obligada.
    2. La asistencia familiar definida de manera porcentual se reajusta automáticamente de acuerdo a las variaciones de sueldos, salarios y rentas de la o las personas obligadas.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 126, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

 Artículo 124.- (DEVOLUCIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR). En caso de que resulte probada la negación de filiación, la persona que indicó la filiación o quien solicitó la asistencia familiar estará obligada a devolver, en la vía civil, el monto percibido por los últimos cinco (5) años más el daño y perjuicio ocasionado, si se prueba su mala fe.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

Nótese que cuando una filiación ha sido debidamente negada, vale decir, se declara probada la negación de filiación por medio de resolución judicial motivada y fundamentada, la devolución de la asistencia familiar por los últimos cinco años percibidos se lo debe ejecutar por medio de la autoridad judicial en materia civil, siendo el documento base de la demanda la resolución judicial que determinó probada la negación de filiación.

Con relación a los daños y perjuicios ocasionados hay que probarlos si se actuó de mala fe, aspecto cuestionable para mi buen entender, si una persona (cualquiera de los progenitores) indica quien es el padre o madre (no siendo en la realidad) casi siempre será de forma dolosa, puesto que cada uno de los progenitores, (especialmente la madre) sabe quién es el verdadero padre, obviamente existen excepciones en la vida que cada caso es muy particular para el análisis.

Artículo 125.- (ASISTENCIA FAMILIAR POR TESTAMENTO O POR CONVENCIÓN). En la asistencia familiar determinada voluntariamente por testamento, conciliación, convención u otros casos previstos por Ley, se aplicarán las disposiciones del presente Código, salvo lo ordenado por la o el testador, lo convenido o lo determinado por la misma Ley para el caso especial de que se trate.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

 

Artículo 126.- (PRIVILEGIO Y RETENCIÓN DEL SUELDO O SALARIO).

I.- Las cuotas de asistencia familiar gozarán de privilegio en su totalidad y cuando afecten sueldos o salarios, pensiones, indemnizaciones u otro tipo de pagos a empleados o trabajadores públicos o privados, se harán efectivas por el sistema de retención, sin tomar en cuenta las restricciones sobre embargo que establezcan otras leyes.

II.- La retención ordenada deberá cumplirse inmediatamente por la persona encargada de hacer los pagos de la entidad pública o privada de la que la o el obligado depende laboralmente, y de no cumplirla, será solidariamente responsable con el obligado al pago de la asistencia familiar.

III.- En el caso de existir la disposición de la entrega de la asistencia familiar a través de una cuenta bancaria, deberá ser pagada dentro de los tres (3) días hábiles siguientes del pago respectivo por la persona encargada de hacer los pagos.

Concord. Arts. 7, 8, 10, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 172, 173, 215, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos otorga las siguientes definiciones: PRIVILEGIO. Prerrogativa que se concede a unos pocos, con liberación de carga o con dación de derechos especiales. Documento en que consta esa preeminencia.

PRIVILEGIO CIVIL. Derecho dado exclusivamente por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, sin que en modo alguno pueda ser creado por el deudor. En consecuencia, la calidad privilegiada de un crédito depende del título o de su procedencia. Pero no todos los privilegios son de igual categoría ni tienen idéntico alcance. Así, hay unos privilegios que recaen conjuntamente sobre los bienes muebles y los inmuebles del deudor; otros que recaen sólo sobre los muebles, y otros que recaen únicamente sobre los inmuebles. Los que se ejercitan sobre los muebles, o sobre éstos y los inmuebles, pueden ser generales o particulares, según que comprendan todo el patrimonio del deudor o una parte determinada suya.

Los privilegios que afectan sólo a los inmuebles son siempre particulares. Pero es de señalar que ningún privilegio se puede ejercer sobre el lecho del deudor o de su familia ni sobre las ropas y muebles de uso indispensable, así como tampoco sobre los instrumentos de trabajo.

Siguiendo sobre el tema, las normas del Derecho argentino que, con pequeñas diferencias, son iguales a las de otras legislaciones, se puede afirmar que tienen privilegio sobre los bienes muebles e inmuebles los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores, los que cause la administración durante el concurso y los créditos por impuestos públicos directos o indirectos.

Cuentan con privilegio sobre la generalidad de los muebles los gastos funerarios; los de la última enfermedad durante un determinado tiempo anterior al fallecimiento del causante; los salarios de la gente de servicio, de los dependientes y de los jornaleros, también con limitaciones de retroactividad; los alimentos suministrados al deudor y a su familia, asimismo por un período limitado anterior y los créditos por impuestos públicos.

Tienen privilegio sobre ciertos muebles los créditos por locación de fincas rústicas o urbanas; los de los posaderos, sobre los efectos introducidos en la posada y mientras estén en ella; los de los acarreadores, sobre los objetos transportados que estén en su poder; los de los suministradores de semillas o de gastos hechos para la cosecha, sobre el precio de ésta; los de los obreros o artesanos, sobre la cosa mueble que hayan reparado o fabricado, sobre la cosa fabricada o reparada mientras esté en su poder; los de conservación de la cosa mueble por el precio de ella, esté o no en su poder, y los de venta de cosas muebles no pagadas, sobre la cosa vendida que se halle en su poder.

Disponen de privilegio sobre los inmuebles su vendedor si no han sido pagados; el que ha dado dinero para la adquisición de un inmueble; los coherederos y copartícipes que han dividido una masa de bienes, por la garantía de la partición, sobre los bienes antes indivisos; los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros, por las sumas que les son debidas, sobre el valor del inmueble en que han trabajado, así como los que para pagar a esas personas hayan prestado dinero; los suministradores de materiales para la construcción o la reparación de un edificio, sobre la obra que ha sido construida y reparada, y los hipotecarios, sobre los bienes hipotecados.

 

Artículo 127.- (APREMIO CORPORAL E HIPOTECA LEGAL).

I.- La obligación de asistencia familiar es de interés social. Su oportuno suministro no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial.

II.- Cuando la o el obligado haya incumplido el pago de la asistencia familiar, a petición de parte, la autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6) meses, y en su caso podrá ordenar el allanamiento del domicilio en el que se encuentre la o el obligado. Para el cumplimiento del apremio corporal se podrá solicitar el arraigo de la o el obligado.

III.- El apremio corporal podrá suspenderse si la o el deudor ofrece el pago en el plazo que se acuerde entre las partes, no pudiendo ser mayor a tres (3) meses. La o el deudor será otra vez apremiado si no satisface su obligación en el nuevo plazo.

IV.- Si transcurridos tres (3) meses persistiera el incumplimiento de la oferta de pago, la autoridad judicial dispondrá la hipoteca legal sobre los bienes de la o el deudor, que se mandará inscribir de oficio.

Concord. Arts. 2, 4, 6, 7, 8, 10, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 82, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 125, 126, 172, 173, 215, 283, 284, 415, 434 inc. j), 445 inc. g), 447, 448. CFPF.

 

APREMIO: Acción y efecto de apremiar, de compeler a alguien para que haga determinada cosa. También, mandamiento de autoridad judicial para compeler al pago de alguna cantidad o al cumplimiento de otro acto obligatorio. Procedimiento sumario para la ejecución de ciertos créditos líquidos o sobre cosas fungibles, así como para la ejecución de cosas determinadas. Procedimiento ejecutivo que siguen las autoridades administrativas para el cobro de impuestos o descubiertos a favor de la hacienda pública o de entidades a que se extiende su privilegio. Couture dice que es vía sumaria de ejecución, más breve y rigurosa que la del juicio ejecutivo.

 

HIPOTECA LEGAL: La establecida imperativamente por la ley para defender los intereses del fisco, los de personas cuyos bienes pueden ser malversados por los administradores o representantes legales y como privilegio a favor de los aseguradores. No solo es expresa esta hipoteca, sino que también, en ciertos casos, la declaración legal resulta suficiente, sin necesidad de inscripción en registro, lo que lleva a hablar de hipoteca tácita.

 

 

TÍTULO VIII

 

PATRIMONIO FAMILIAR

 

CAPÍTULO ÚNICO

 

CONSTITUCIÓN, OBJETO, EXTINCIÓN DEL PATRIMONO FAMILIAR

 

 

Artículo 128.- (OBJETO, CARÁCTER Y EXTENSIÓN).

I.- El patrimonio familiar tiene por objeto proteger y garantizar el sostenimiento y bienestar de la familia.

II.- Comprende un inmueble libre y alodial, o una parte del mismo destinado a la vivienda, o los muebles de uso ordinario. Este patrimonio es de interés público y los bienes que lo constituyen son inalienables e inembargables.

III.- Otros componentes del patrimonio familiar establecidos por leyes especiales, se rigen por lo que éstas disponen.

Concord. Arts. 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 445 Inc. b) CFPF.

 

OBJETO. Intelectualmente, cuanto puede constituir materia de conocimiento o de sensibilidad por parte de un sujeto, incluso él mismo. Todo lo que tiene existencia sensible; lo que los sentidos humanos pueden percibir. Asunto, materia. Cosa, especialmente lo material; y más aún si es mueble. Fin, propósito, empeño, finalidad, intento, objetivo.

Contenido de una relación jurídica. (Objeto del Derecho.) Materia y sujeto de una disciplina científica; que se diferencia en objeto material, o asunto sobre que versa (la enfermedad en la medicina; los cuerpos en la química), y el objeto formal, el fin que persiguen (la curación en el primer ejemplo; el aprovechamiento en el segundo). (Cosa, Sujeto.) DEL DERECHO. Las personas, las cosas y las acciones, en toda su complejidad, constituyen el objeto del Derecho, o de las relaciones jurídicas.

CARÁCTER. Modo peculiar, de ser moral o espiritualmente las personas. Índole, condición. Genio o naturaleza. Cualidad de una persona por su estado, naturaleza o dignidad (Diccionario Derecho Usual). Sobre algún aspecto penal concreto del carácter, la voz que sigue. En el caso particular del análisis del articulado, vemos que sus características son de orden público, inalienable e inembargable con el objetivo de proteger y garantizar el sostenimiento y bienestar de la familia.

 

Con relación a lo inalienable, el profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra: En general, cuanto no resulta posible enajenar, por obstáculo natural o preceptos expresos, sean convencionales o legales. Más en la esfera jurídica, lo que no cabe enajenar válidamente. En cuanto a despojo o privación, lo vedado por esencial o supremo.

 

En relación a lo inembargable, el profesor Dr. Guillermo Cabanellas nos ilustra: DE FAMILIA: Los de propiedad familiar y protegidos especialmente por la ley, que suele declararlos inalienables, imprescriptibles, inembargables e indivisibles. Tienden a constituir o a conservar un pequeño patrimonio familiar, que permita una explotación, por lo común agrícola, capaz de sustentar a una familia, y tendente también a lograr una casa propia.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos indica que es lo INEMBARGABLE. Los que no cabe embargar, por estar destinados directamente a la subsistencia y necesidades imprescindibles del deudor (como una parte de su salario o sueldo; las ropas de uso, el lecho) o por constituir sus medios de trabajo, base de su mantenimiento también, y de que pueda obtener ingresos con que saldar sus obligaciones o responsabilidades. Lo no susceptible de embargo, por declaración legal, fundada en el carácter vital para la subsistencia del deudor y los suyos o para su continuidad laboral y obtención de nuevos medios con que superar su temporal insolvencia.

 

PATRIMONIO FAMILIAR. Exprésese en el Tratado de política laboral y social de L. Alcalá-Zamora y G. Cabanellas, que, para el clasicismo jurídico, que atribuía un solo patrimonio a cada persona, pero sólo a cada persona, resulta inconcebible un patrimonio familiar, por el argumento de que la familia, aun institución venerable a través de los tiempos, no ha tenido reconocimiento de persona para el Derecho. Pero como el Derecho no es únicamente ciencia lógica, sino social, además, se ha visto forzado a reconocer que la familia tiene su esfera propia. De ahí que algunos bienes, con afectación dominical a alguno de los individuos componentes del grupo, cuenten con incuestionable afectación familiar. El conjunto de los bienes que ha recibido tal afectación integra el denominado patrimonio familiar.

 

Se demuestra así con ciertas normas de los regímenes matrimoniales, de las sucesiones y de las liberalidades, a cubierto de disposiciones impremeditadas a favor de los extraños. Se completa ese planteamiento y concepto con el agregado de que el patrimonio familiar lo componen derechos pecuniarios y no pecuniarios. Entre los segundos puede citarse el derecho al honor familiar y el de llevar el apellido. Entre los de índole pecuniaria se encuentran las legítimas sucesorias, la continuidad de la personalidad jurídica del difunto por su heredero y pariente: la transmisión íntegra del patrimonio, en las sucesiones ab intestato, las restricciones en cuanto a las donaciones, la revocabilidad de algunas por nacimiento ulterior de hijos y el sometimiento a tutela en los ordenamientos que condenan la prodigalidad del que tiene parientes inmediatos. Otra forma más concreta de patrimonio familiar es el llamado bien de familia.

 

 

ALODIAL. Libre de toda carga y derecho señorial. Se decía de heredades y patrimonios, llamados entonces bienes alodiales. Es, por lo tanto, concepto opuesto a feudal, ya que, mientras los bienes de esta clase estaban sometidos aciertos gravámenes o tributos en favor del señor de la tierra, aquéllos se hallaban libres de cargas, tributos o servicios. La propiedad alodial fue la única que en la época feudal conservó unificado el dominio útil y el dominio directo inherente a ella.

 

La constitución del patrimonio familiar se ha establecido para garantizar la convivencia de los integrantes de la familia a través de ciertos bienes, los mismos que están libre de embargos y otros, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos por ley, el inmueble constituido debe estar libre de gravamen y alodial, además de los muebles y enseres que son de uso cotidiano por la familia, el bien inmueble debe ser único, puede ser el inmueble en la zona urbana o rural, puede ser una casa, departamento, fundo rústico, dicho bien es inembargable e inalienable, el beneficiario debe habitar el bien afectado, bajo conminatoria de ser revocado por orden de autoridad judicial, el referido patrimonio familiar será registrado en las oficinas de Derechos Reales.

 

 

Artículo 129.- (CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIO FAMILIAR).

I.- El patrimonio familiar se constituye en forma única por resolución judicial a pedido de uno o más miembros de la familia, y se registra en la oficina de Derechos Reales.

II.- En ningún caso puede constituirse más de un patrimonio familiar en beneficio de las y los miembros de una familia.

III.- Se constituye en proporción a las necesidades de la familia, siendo susceptible de disminución o de ampliación según los casos.

Concord. Arts. 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 445 Inc. b) CFPF.

 

El PATRIMONIO FAMILIAR se constituye en forma única por resolución judicial a pedido de uno o más miembros de la familia, en proporción a las necesidades de la familia, siendo susceptible de disminución o de ampliación según los casos y se registra en la oficina de Derechos Reales. En ningún caso puede constituirse más de un patrimonio familiar en beneficio de los miembros de una familia.

 

Artículo 130.- (PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR Y LAS O LOS BENEFICIARIOS).

I.- Las personas que pueden solicitar la constitución del patrimonio familiar son:

  1. Los cónyuges o uno de ellos, para ambos, y las hijas e hijos menores de edad, si los hay.
  2. La madre o el padre cuyo vínculo conyugal o de unión libre esté disuelto, para sí o para la o el otro y las y los hijos menores de edad, o sólo para éstos.
  3. La madre soltera o el padre soltero.
  4. La madre o el padre viudo, para sí, y sus hijas e hijos menores de edad o sólo para éstos.
  5. Las y los descendientes, las y los colaterales para sí y sus descendientes y parientes menores de edad o sólo para éstos.

II.- En los casos indicados en el Parágrafo anterior, también puede solicitarse la constitución del patrimonio familiar para beneficio de una persona declarada interdicta.

Concord. Arts. 8, 10, 37, 39, 40, 41, 49, 57, 59, 63, 72, 105, 128, 129, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 173, 174, 445 Inc. b) CFPF.

 

Artículo 131.- (ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR). La administración del patrimonio familiar corresponde a la persona determinada por la autoridad judicial, que podrá ser designada entre la persona que solicito su constitución, las y los beneficiarios y en su caso por la o el tutor.

Concord. Arts. 72, 128, 129, 130, 132, 133, 134, 135, 136, 445 Inc. b) CFPF.

 

La ADMINISTRACIÓN es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio de las organizaciones constituyendo una socio tecnología  encargada de la planificación, organización, dirección y control de los recursos (humanos, financierosmaterialestecnológicos, del conocimiento, etc.) de una organización, con el fin de tomar el máximo beneficio posible; este beneficio puede ser socialeconómico, dependiendo de los fines perseguidos por la organización.

La Administración es el proceso de planificar, organizar, dirigir y controlar el manejo de los recursos y las actividades de trabajo con el propósito de lograr los objetivos o metas propuestas de la organización de manera eficiente y eficaz. Permite implementar nuevas estrategias para el logro de las metas para tener éxito en la empresa u organización.

 

Artículo 132.- (EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR).

I.- El patrimonio familiar se extingue cuando:

  1. Fallece la última persona beneficiaria;
  2. La persona beneficiaria más joven llega a su mayoría de edad, siempre y cuando no existan otras personas beneficiarias;
  3. La persona beneficiaria declarada interdicta ha recuperado sus facultades;
  4. Se extingue el vínculo conyugal o de convivencia siempre que no hayan hijas o hijos menores de edad, y si los hay, se aplicará de acuerdo al artículo 133 del presente Código;
  5. Por invalidez del título, reivindicación, mejor derecho de propiedad, expropiación o destrucción total del inmueble, salvo en estos dos últimos casos, lo que se dispone en cuanto a expropiación o destrucción del patrimonio familiar;
  6. Por acuerdo voluntario de los beneficiarios.

II.- La extinción se declara judicialmente a petición de parte interesada, ordenándose su cancelación en el registro de Derechos Reales. En los casos de invalidez del título, reivindicación, mejor derecho de propiedad y de expropiación, la extinción se produce por efecto de sentencia ejecutoriada dentro de los respectivos procesos, debiendo diligenciar también su inscripción.

Concord. Arts. 61, 128, 129, 130, 131, 133, 134, 135, 136, 204, 207, 445 Inc. b) CFPF.

 

La constitución del patrimonio familiar no es un instituto que sea definitivo, tiene su tiempo en la que deba concluir como se encuentra identificado en el catálogo del presente artículo, dicha constitución del patrimonio familiar se encuentra identificado dentro de los procesos de ejecución inmediata artículo 445 inc. b), lo que hace suponer que el legislador olvidó ingresar dentro de la lista, competencias que tiene el juzgador para peticionar la extinción del patrimonio familiar; así como se encuentra identificada la declaración de interdicción y la cesación de la misma; eso no implica que los profesionales abogados procesalistas soliciten la referida extinción del patrimonio familiar dentro del proceso de constitución de patrimonio familiar ya iniciado.

En definitiva, al haberse constituido el patrimonio familiar por medio de una resolución judicial ordenada por autoridad competente, de la misma forma se debe peticionar la referida extinción, para que el juzgador emita una resolución judicial debidamente motivada y fundamentada para liberar el bien inmueble mediante su cancelación en las oficinas de Derechos Reales, la solicitud la debe realizar a petición de parte.

Las causas para solicitar esta acción se encuentran debidamente enmarcadas, me llama la atención, para el comentario, que el inc. b) menciona: “La persona beneficiaria más joven llega a su mayoría de edad, siempre y cuando no existan otras personas beneficiarias”, el legislador en primera instancia manifiesta que la persona beneficiaria más joven llega a su mayoría de edad, en la interpretación se entiende que de todo ese grupo de personas que conforma la familia, que es el último de los beneficiarios (llamémoslo como queramos, el más joven, el menor, el último beneficiario) de la vivienda que se gravó el patrimonio familiar, eso nos lleva a deducir, interpretar y pensar que no hay más beneficiarios, ahora bien, el legislador aumenta la última frase del parágrafo del inc. b) “… siempre y cuando no existan otras personas beneficiarias”, el legislador pretende salvar derechos de terceras personas que pudieran verse afectadas por la extinción del patrimonio familiar, por lo menos esa es la interpretación que se deduce.

 

Artículo 133.- (PATRIMONIO FAMILIAR EN DESVINCULACIÓN CONYUGAL).

I.- En caso de desvinculación conyugal, la autoridad judicial designará a la madre o el padre o, en su defecto, a la o el tutor que quede con las hijas e hijos, como responsable del patrimonio familiar, hasta que éstos lleguen a su mayoría de edad.

II.- En caso que se determine la guarda de las y los hijos, la autoridad judicial puede adoptar la determinación que corresponda según el Código Niña, Niño y Adolescente y, en último extremo, declarar la disolución del patrimonio familiar, según mejor convenga al interés de las y los hijos.

III.- Se considerarán en audiencia las proposiciones que hagan la madre y el padre, con intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Concord. Arts. 61, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 135, 136, 204, 207, 445 Inc. b) CFPF.

 

En el caso que los progenitores decidan ejercer el derecho de la desvinculación conyugal, la autoridad judicial velará por el bien mayor de protección que son los hijos, especialmente éstos últimos tengan una vivienda constituida en patrimonio familiar hasta que el último de los beneficiarios adquiera su mayoría de edad.

 

Artículo 134.- (EXPROPIACIÓN O DESTRUCCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO FAMILIAR).

I.- En caso de expropiación o destrucción total o parcial de bienes del patrimonio familiar, la indemnización se deposita en una entidad financiera y se la destina a la adquisición, reconstitución o reposición de un nuevo patrimonio similar.

II.- En la misma forma se procede con la indemnización del inmueble asegurado que se ha destruido total o parcialmente.

III.- La indemnización goza de los mismos beneficios que el patrimonio familiar y su reinversión se hace en un plazo no menor a noventa (90) días que fijará la misma autoridad, de acuerdo a cada caso.

Concord. Arts. 61, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 135, 136, 445 Inc. b) CFPF.

 

EXPROPIACIÓN. Es un fenómeno de derecho público, constitucional y administrativo, que consiste en la transferencia coactiva de la propiedad privada desde su titular al Estado, mediante indemnización: concretamente, a un ente de la Administración pública dotado de patrimonio propio.

 

 

Artículo 135.- (DISMINUCIÓN O AMPLIACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR). El patrimonio familiar puede disminuir cuando excede notoriamente las necesidades de acuerdo al número de integrantes de la familia. Puede ampliarse cuando sobrevienen hijas o hijos, o son incorporados nuevos integrantes.

Concord. Arts. 61, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 136, 445 Inc. b) CFPF.

DISMINUCIÓN. Acción de hacer o hacerse menor la cantidad, el tamaño, la intensidad o la importancia de una cosa. Efecto de hacer o hacerse menor la cantidad, el tamaño, la intensidad o la importancia de una cosa. Similar: decrecimiento, mengua, merma, descenso, caída, baja, pérdida.

 

 

Artículo 136.- (RESTITUCIÓN DE BIENES). Cuando se extingue el patrimonio familiar, se restituyen los bienes que lo constituían a la o el propietario originario o a sus herederas o herederos, legatarias o legatarios, si aquél ha fallecido.

Concord. Arts. 61, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 445 Inc. b) CFPF.

 

RESTITUCIÓN. Devolución de una cosa a quien la tenía antes. Restablecimiento o recuperación del estado que antes tenía una cosa. También puede restituirse la obligación por medida judicial. Similar: retorno, devolución, reposición.

 

 

TÍTULO IX

 

CAPÍTULO PRIMERO

 

CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO Y DE LA UNIÓN LIBRE

 

Artículo 137.- (NATURALEZA Y CONDICIONES).

I.- El matrimonio y la unión libre son instituciones sociales que dan lugar al vínculo conyugal o de convivencia, orientado a establecer un proyecto de vida en común, siempre que reúnan las condiciones establecidas en la Constitución Política del Estado y el presente Código, conllevan iguales efectos jurídicos tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges o convivientes, como respecto a las y los hijos adoptados o nacidos de aquellos.

II.- Las uniones libres deben reunir condiciones de estabilidad y singularidad.

III.- En el matrimonio y la unión libre se reconoce el término cónyuge sin distinción.

Concord. Arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 46, 72, 82, 109, 112, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 152, 153, 157, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 170, 173, 174, 175, 176, 178, 193, 204, 205, 206, 207, 208, 210, 211, 420, 434, 440, 445. CFPF.

 

Son instituciones sociales que dan lugar al vínculo conyugal o de convivencia, orientado a establecer UN PROYECTO DE VIDA EN COMUN, estabilidad y singularidad, además de la libertad de estado (art 140), hay que tomar en cuenta los impedimentos.

 

Permítanme sugerirles la Resolución TSE – RSP Nº 0311/2016 DE 03/08/2016 que aprueba el Reglamento para el registro de Uniones Libres.

EL MATRIMONIO Y LA UNIÓN LIBRE. Son dos de las instituciones más conocidas dentro del derecho de familia, gozan de la misma protección legal que brinda el Estado a todas las fuentes de conformación familiar.

El matrimonio se constituye en un ACTO JURÍDICO bilateral.

La unión libre o, de hecho, es un HECHO JURÍDICO voluntario.

Ambas instituciones sociales y jurídicas son fuente de las familias, aclarando que no se constituyen en la única fuente de familia, en su constitución ambas tienen algunas diferencias, pero en cuanto a sus efectos éstos son iguales.

EL MATRIMONIO. De los artículo 137 y 147 del CFPF, se comprende que el matrimonio es una institución social y se constituye a través de un acto jurídico (interviene un representante del Estado) que da lugar al vínculo conyugal con la finalidad de establecer un proyecto de vida en común, siempre que la pareja que pretende construir el matrimonio reúnan las condiciones establecidas en la ley, como ser: consentimiento, edad, libertad de estado, en este entendido, el concepto nos permite entrever cuatro elementos:

  1. Es una institución social, porque es una creación de la sociedad regulada en su interior por derechos y obligaciones reciprocas, pero además por normas dadas por el Estado.
  2. Es un vínculo entre dos sujetos (acto jurídico) puesto que confluyen dos voluntades para su formación, un hombre y una mujer.
  3. Es un acto que debe cumplir con ciertos requisitos y formalidades establecidas por ley, en la que tiene participación un representante del Estado, a efectos del control legal.
  4. Tiene por finalidad establecer un proyecto de vida en común entre quienes celebran el acto.

LA UNIÓN LIBRE O, DE HECHO. La unión libre o, de hecho, es una institución social, se constituye a través de un hecho jurídico voluntario (no interviene un representante del Estado) que da lugar al vínculo conyugal con la finalidad de establecer un proyecto de vida en común, siempre que el hombre y la mujer que pretenden constituir la unión, reúnan las condiciones establecidas en la ley, como ser: consentimiento (debe estar exento de vicios), edad (18 años, excepción 16 años), libertad de estado, estabilidad y singularidad.

De acuerdo a la CPE, la unión libre o de hecho y el matrimonio han sido puesto a un mismo nivel, por lo que se plantea un nuevo escenario en el que no corresponde homologar una institución de “menor valor” como lo es la unión libre, a otra valorizada como superior “el matrimonio”, tal como se hizo en la anterior legislación, bajo un enfoque colonial y civilizatoria occidental.

Por otro lado, el matrimonio y la unión libre conllevan iguales efectos jurídicos tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, como respecto a los hijos adoptados o nacidos de aquellos. Ambas instituciones (matrimonio y unión libre) son fuentes del derecho de familia y del proyecto de vida en común, debiendo protegerse recíprocamente y a cada uno de los miembros de la familia, así como las relaciones que constituyen en torno a ellos, lo que en su conjunto supone la introducción de un nuevo paradigma.

INSTITUCIÓN SOCIAL. En la unión libre, dos personas de distinto sexo sostienen una relación de pareja, por lo que se trata de una institución social por esa relación, ambos integrantes se otorgan derechos y obligaciones de manera recíproca, los cuales hoy gozan del reconocimiento y protección del Estado.

De este modo el artículo 137 CFPF, coincide en el hecho que tanto el matrimonio como la unión libre, ambos se tratan de instituciones sociales que dan lugar a un vínculo conyugal o de convivencia, orientados a establecer un proyecto de vida en común, siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley, que en caso de la unión libre se traducen en la estabilidad y singularidad entre otros componentes.

Tanto para el matrimonio como para la unión libre, y de seguro en las otras fuentes familia, el proyecto de vida en común es un elemento central que hace reconocer a una familia y la distinguirá, junto a otros elementos, de otros grupos sociales. En el divorcio o desvinculación, este elemento juega un papel importante, pues para que se extinga la relación jurídica o, de hecho, será necesario demostrar que el tal proyecto de vida en común se ha disuelto.

PROYECTO DE VIDA EN COMÚN DE PAREJA.  La Dra. Beatriz Ramos Cabanellas, profesora de Derecho de Familia en la Universidad Católica del Uruguay (2017), nos ilustra que el proyecto de vida en común de la pareja debe contener entre otros elementos constitutivos:

  • Complementariedad en las relaciones sexuales de los sujetos.
  • Demostraciones afectivas y emocionales mutuas.
  • Compromiso mutuo.
  • Interdependencia emocional.
  • Interdependencia financiera, en alguna medida.
  • Planificación de vida a futuro.
  • Realización de actividades conjuntas.

 

DENOMINACIÓN DE CÓNYUGE. La CPE trata al matrimonio en el parágrafo I Artículo 63 y los denomina a sus integrantes como cónyuges. Respecto a la unión libre, la misma esta constitucionalizada en el parágrafo II del mismo Artículo 63 y denomina a sus integrantes convivientes. La mayoría de las legislaciones trata de manera distinta a los cónyuges y a los convivientes, denotándoles diferentes denominaciones para establecer diferencias entre el matrimonio y la unión libre. Sin embargo, el parágrafo III del Artículo 137, establece que, en el matrimonio y la unión libre, el término cónyuge es reconocido sin distinción, ésta determinación obedece a evitar el uso del término conviviente, en un sentido peyorativo; en consecuencia, el término “CÓNYUGE” se lo utiliza sin distinción para referirse a las parejas en matrimonio y/o en unión libre o, de hecho.

Hay que tomar en cuenta que sigue existiendo diferencia entre el matrimonio y la unión libre por ejemplo el Artículo 206 núm. I hace la diferencia cuando señala el divorcio del matrimonio y la desvinculación de la unión libre registrada.

Según la definición que nos deja el profesor Dr. Manuel Ossorio, el MATRIMONIO. Del lat. mater (madre), formado a partir de patrimonium (patrimonio), cuyo sufijo –monium es de origen oscuro. Oficio de la madre, aunque con más propiedad se debería decir “carga de la madre”, porque es ella quien lleva, de producirse, el peso mayor antes del parto, en el parto y después del parto; así como el “oficio del padre” (patrimonio) es, o era, el sostenimiento económico de la familia.

 

El Diccionario de la Academia define el matrimonio como unión de hombre y mujer concertada de por vida mediante determinados ritos o formalidades legales. Esto es en cuanto al matrimonio civil. En lo que se refiere al matrimonio canónico, el mismo Diccionario expresa que se trata de un sacramento propio de legos por el cual hombre y mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia.

 

Como se advierte, ambas definiciones contienen, entre otros, el elemento común de la perpetuidad o carácter vitalicio del contrato (o sacramento) matrimonial, concepto válido incluso para aquellos países cuyas legislaciones admiten el divorcio vincular, porque la duración ilimitada del enlace está referida al propósito que anima a los contrayentes, y que es también exigencia legal, en el momento de la celebración; lo que no impide admitir la posibilidad de que la unión conyugal quede rota posteriormente, con disolución del vínculo o sin ella, por circunstancias imprevistas de naturaleza grave.

 

Al establecerse como principio básico de la institución la idea de la permanencia, lo que se quiere señalar es la inadmisibilidad de matrimonios que se contraigan por un plazo o término preestablecido. Ello es así, dejando aparte el aspecto religioso del tema examinado, porque hasta ahora se ha entendido que el matrimonio no es un simple contrato que afecta sólo a las partes contratantes, sino que se trata de una institución que determina luego relaciones paternofiliales con repercusión en la subsistencia de una organización que, como es la familia, constituye el fundamento de un orden social determinado.

 

Sin embargo, no puede desconocerse que, por la evolución de las costumbres, el principio de perpetuidad, siquiera como intención inicial, se encuentra en franca quiebra, no solo porque ya se habla de la posibilidad legal de celebrar matrimonios aprueba (una de cuyas manifestaciones es la unión prematrimonial de la pareja hombre-mujer, como ensayo o experiencia para contraer luego el vínculo legal), sino principalmente porque las legislaciones de algunos países admiten ya, abierta o encubiertamente, el divorcio vincular, o la separación de cuerpos, por mutuo disenso.

Cuál sea la finalidad del matrimonio, constituye tema cuyas soluciones no son coincidentes, pues mientras para algunos es sólo la procreación de los hijos, para otros es la ayuda mutua, moral y material, de los cónyuges, y para otros la satisfacción sexual.

 

Posiblemente sean los tres aspectos mencionados los que encierran el verdadero objetivo de la institución. Ahora bien, como esas tres finalidades, especialmente la primera (procreación) y la tercera (satisfacción sexual) pueden también lograrse fuera del matrimonio, forzoso será concluir que el matrimonio tiene un fin social que consiste en servir de fundamento al grupo familiar que es, a su vez, la base de un determinado concepto de organización de la comunidad y que por eso no es aplicable a pueblos cuyo sistema de vida difiere de la llamada civilización occidental.

 

Esto parece importante porque tanto por su sentido, como por su esencia, ha de entenderse por matrimonio la unión monogámica de hombre y mujer. Teóricamente, la edad para poder contraer matrimonio debería ser aquella en que los contrayentes hubiesen alcanzado la pubertad; o sea, la capacidad para procrear; pero, como esa situación es diferente para cada individuo, las legislaciones han tenido que acudir a la ficción legal de que la aptitud sexual para celebrar nupcias

se produce automáticamente en la mujer a una determinada edad y en el hombre a otra, siendo la pubertad en aquélla más temprana que en éste. Lo más corriente es fijar la de la mujer en los doce años, y la del hombre en los catorce.

 

En la Argentina, catorce y dieciséis, respectivamente. En cuanto al matrimonio en el Derecho Romano, por el interés formal de sus especies y por el contenido jurídico diverso.

 

 

Artículo 138.- (CONSENTIMIENTO). Es la libre voluntad de cada persona y debe expresarse sin que medie dolo, error o violencia.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 153, 157, 159, 160, 163, 164, 165, 168 inc. e) y f), 170, 173, 175, 176, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 420, 434, 440, 445. CFPF.

 

CONSENTIMIENTO: El consentimiento es un concepto jurídico que hace referencia a la exteriorización de la voluntad entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones.

El profesor Guillermo Cabanellas nos manifiesta que CONSENTIMIENTO, es la acción y efecto de consentir; del latín consentire, de cum, con, y sentire, sentir; compartir el sentimiento, el parecer. Permitir una cosa o condescender a que se haga. Es la manifestación de la voluntad conforme entre la oferta y la aceptación, y uno de los requisitos esenciales exigidos por los Códigos para los contratos.

 

Artículo 139.- (EDAD).

I.- La persona podrá constituir libremente matrimonio o unión libre, una vez cumplida la mayoría de edad.

II.- De manera excepcional, se podrá constituir matrimonio o unión libre a los dieciséis (16) años de edad cumplidos, siempre que se cuente con la autorización escrita de quienes ejercen la autoridad parental, o quien tenga la tutela o la guarda, o a falta de éstos la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Es válida la autorización verbal realizada al momento de la celebración del matrimonio o del registro de unión libre ante el Oficial de Registro Cívico.

III.- Cuando no se dé la autorización establecida en el parágrafo anterior, la o el interesado podrá solicitarla a la autoridad judicial.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 15 I, 24, 25, 31, 36, 38, 41, 42, 59, 106, 137, 138, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 153, 157, 159, 160, 163, 164, 165, 168 inc. e) y f), 170, 173, 175, 176, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222 núm IV, 223, 420, 434, 440, 445.  CFPF.

 

El profesor Guillermo Cabanellas nos enseña definiendo EDAD. Siendo la dimensión temporal de la vida de un ser, contada desde el instante de su concepción hasta el momento actual u otro determinado. Tiempo transcurrido desde el nacimiento de una persona o de un animal, computado por años, meses o días, según los casos y el detalle que interese. Duración de las cosas desde el momento de su existencia o producción. Cada uno de los grandes períodos en que la vida humana se divide por razón del desarrollo físico y mental, y también decadencia y postración de las energías y otra índole.

En el anterior Código de familia, no se permitía que la mujer menor de 14 años y el varón menor de 16 años puedan constituir matrimonio, lo que infería que a partir de l4 y 16 años de edad respectivamente recién podrían celebrarlo, las razones eran por la madurez biológica del ser humano.

En el CFPF, el legislador consideró prudente que ambos tengan la misma edad, pero además deben tener el ejercicio pleno de los derechos, así como la capacidad plena de obrar, en la mayoría de las legislaciones acontece una vez cumplida la mayoría de edad, en el caso boliviano se suscita a los 18 años de edad, así lo establece el Artículo 139 del CFPF y el Artículo 4 del Código Civil, es a partir de allí que se entiende que la persona goza en plenitud de sus derechos y puede ejercerlos sin necesidad de intermediación alguna, por lo tanto, entiende los efectos jurídicos que se producirán al constituir libremente matrimonio o unión libre.

EXCEPCIONALIDAD. El anterior Código de la familia, señalaba que de manera excepcional podría dispensarse de este requisito por medio de una resolución judicial, siempre que medien causas graves y justificadas. En el nuevo CFPF, no es necesario probar las causas graves justificadas, primero porque sólo pueden contraer matrimonio los mayores de edad y segundo porque la edad mínima excepcional es de 16 años de edad.

Se aumentó la edad para la autorización excepcional puesto que las diferencias biológicas no son suficiente sustento para permitirles el matrimonio a una temprana edad, antes debe primar una madurez emocional entre los pretendientes, es por ello que de manera excepcional se podrá constituir matrimonio o unión libre a los 16 años de edad cumplidos, siempre que se cuente con la autorización escrita de quienes ejercen la autoridad parental, o quien tenga la tutela o la guarda, o a falta de estos la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en ese orden. Esta autorización por regla general debe ser escrita y manifestada por quien ejerce la autoridad parental y/o en el orden ya mencionado, ésta autorización debe constar en los registros de la Oficialía del Registro Civil, puesto que no existe intervención judicial, tal como ocurría con la anterior legislación. Sin embargo, en caso que entre los padres (y/o el que ejerce la autoridad parental o la tutela o la guarda) y el menor de edad existen discrepancias para dar la autorización, el menor podrá acudir a la autoridad judicial, sea a través de sus mismos representantes o a través de la Defensoría para que dicha autoridad jurisdiccional autorice o no la celebración del matrimonio del menor. En caso de acudir a la Defensoría, y la misma se niegue a autorizarla, debería remitir antecedentes ante el Juez en materia Familiar para que allí se decida la emisión de la autorización o no.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos presenta las siguientes definiciones: GUARDA. Es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integra al niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre, o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna. II.- La guarda confiere al guardador el deber de precautelar los intereses del niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos, así como también a tramitar la asistencia familiar. Artículo 57 Ley Nº 548 Código niña, niño y adolescente 23/07/2014.

La guarda como instituto jurídico no se encuentra normada y definida en la Ley Nº 603, como lo está identificado por ejemplo la tutela, la asistencia familiar, etc., pero si se mencionada la guarda en los artículos 40 núm. II, 41 inc. c), 44, 111, 116 núm. VI, 133 núm. II, 139 núm. II, 175 inc. i) y j), 211 inc. c), 212 núm. II, 216 núm. I, III y V, 217 núm I y III, 222 núm. IV de la presente ley. A modo de aclaración, es cierto que la guarda se encuentra regulada en el Código Niño, Niña, Adolescente, lo que se cuestiona es que debería estar regulado y normado en la presente ley, por ser una norma independiente, autónoma y especializada. (según mi apreciación).

TUTELA. Si tomamos el vocablo en el sentido muy generalizado de la legislación de algunos países, la tutela es una institución creada para la protección de los menores de edad, no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de aquellas personas incapacitadas para gobernarse por sí mismas. La legislación argentina divide en dos esa función protectora: la tutela, para los menores

no sometidos a la patria potestad, y la curatela, para los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes (dementes y sordomudos que no sepan leer ni escribir). En la ley argentina se entiende por tutela el derecho que la ley confiere para gobernar la personas y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil. La tutela puede ser testamentaria (dada en escritura pública, para que surta efecto a la muerte del testador); legítima, es decir, conferida por la ley a falta de designación por testamento y que recae

por orden en el abuelo paterno, en el abuelo materno, en la abuela paterna o materna, y en los hermanos o hermanas y medios hermanos, y dativa, que el juez discierne (en la acepción forense de la palabra), a falta de la testamentaria y de la legítima. En la legislación española el tutor dativo es elegido, faltando el testamentario y el legítimo, por el consejo de familia, interesante institución

inexistente en otras legislaciones.

 

Artículo 140.- (LIBERTAD DE ESTADO). La libertad de estado consiste en que ambas personas no deben tener ningún vínculo de matrimonio o de unión libre vigente.

Concord. Arts. 7, 8, 9, 106, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160, 163, 164, 165, 168 inc. e) y f), 170, 173, 175, 176, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222 núm IV, 223, 420, 434, 440, 445. CFPF.

 

LIBERTAD DE ESTADO.- Tal como se ha explicado, una persona dentro de la familia lleva siempre un estado, la de hijo, padre, cónyuge u otro, en el presente caso se hace referencia a la libertad de estado conyugal, es decir, ninguna de las personas que pretenden el matrimonio o la unión libre debe ser titular del estado de cónyuge, respeto de otra persona, en otras palabras, ninguna de las persona comprometidas debe tener otro vínculo de matrimonio o de unión libre vigente al momento de establecer una relación nueva.

En este entendido, podemos definir la libertad de estado como la facultad de los cónyuges de contraer nuevamente matrimonio por disolución del anteriormente contraído. También podemos definir en términos coloquiales, tener libertad de estado es no estar casado o vinculado en concubinato o unión libre a otra persona, de tal manera, que quien tiene libertad de estado puede contraer libremente matrimonio.

A modo de ilustración y conocimiento, en una unión libre, cuando una de las partes no tiene libertad de estado y se tiene adquirido bienes gananciales en esta relación, el Auto Supremo Nº 1127/2015 de 07/12/2015, aplicando jurisprudencia, se puede plantear dentro del proceso ordinario ACCION DE RECONOCIMIENTO DE BIENES GANANCIALES EN UNION LIBRE IREGULAR, cuando reúnen todos los requisitos de unión libre, a excepción de la libertad de estado, demostrando que es irregular pero que es una unión libre de hecho, lo que se pretende es que de forma justa, legal e imparcial si se termina la relación conyugal en la unión libre, se repartan los bienes gananciales en partes iguales, como corresponde.

 

Artículo 141.- (IMPEDIMENTOS). Son impedimentos para constituir matrimonio o unión libre, los siguientes:

  1. Interdicción.
  2. Parentesco consanguíneo.
  3. Parentesco adoptivo.
  4. Impedimento por delito o
  5. Vínculo por tutela.

Concord. Arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 59, 63, 68, 137, 138, 139, 140, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168 inc. d), 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222 núm IV, 223, 420,421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

El Dr. Guillermo Cabanellas en su obra Diccionario Jurídico Elemental nos ilustra con el siguiente concepto: IMPEDIMENTO. Obstáculo, dificultad, estorbo, traba, embarazo que se opone a una actividad o fin. Por antonomasia, cualquiera de las circunstancias que hacen ilícito o nulo el matrimonio.

DIRIMENTE. El obstáculo canónico o legal que se opone a la celebración de un matrimonio, o que lo anula si se ha contraído. Se clasifican en absolutos o relativos, según que no puedan ser dispensados o sean dispensables por autoridad legítima.

IMPEDIENTE. El opuesto a la celebración del matrimonio, que resulta ilícito. pero no nulo entre ciertas personas, si ya se ha contraído.

LEGAL. Todo requisito, causa, exigencia o prohibición que se opone a la ejecución de determinado acto jurídico, con los efectos de nulidad, penales o de otra índole en cada caso establecidos.

LIGAMEN. Impedimento matrimonial dirimente causado por la existencia de un matrimonio legítimo anterior no disuelto legalmente. (IMPEDIMENTO). Sólo la muerte de uno de los cónyuges faculta al supérstite para contraer nuevas nupcias. La nulidad también permite casarse, pero no “de nuevo”, pues el primer matrimonio se declara inexistente.

En esa misma línea, el profesor Dr. Manuel Ossorio en su obra Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales no ilustra con la siguiente definición: IMPEDIMENTO. En sentido general quiere decir obstáculo, embarazo, estorbo para una cosa. Tal concepto tiene importancia especial en la institución matrimonial, por cuanto determinadas circunstancias obstaculizan, embarazan o estorban la celebración y, a veces, la subsistencia del matrimonio.

 

La legislación argentina (y similarmente las de otros países) establece los siguientes impedimentos:

 

1) la consanguinidad entre ascendientes y descendientes, sin limitación, sean legítimos o ilegítimos;

2) la consanguinidad entre hermanos y medios. hermanos, legítimos o ilegítimos;

3) la afinidad en línea recta, en todos los grados;

4) no tener la mujer catorce años cumplidos y el hombre dieciséis;

5) el matrimonio anterior, mientras subsista;

6) haber sido autor voluntario o cómplice de homicidio de uno de los cónyuges;

7) la locura.

 

De esos impedimentos, los señalados en los números 1, 2, 3, 5 y 6 son conocidos como dirimentes, porque no solo prohíben el matrimonio, sino que también en el caso de que llegase a celebrarse, estaría afectado de nulidad absoluta. El impedimento de edad es sólo impediente, ya que no tiene tal matrimonio la condición de nulo, sino la de anulable a petición del incapaz o de quienes en su representación podrían haberse opuesto a la celebración; pero su nulidad no podrá demandarse ni después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal, ni si antes de llegar a ella la esposa hubiere quedado encinta. También es impediente la locura, porque es motivo de anulabilidad, pero no de nulidad absoluta.

 

No constituyen impedimentos propiamente dichos, sino causas de anulabilidad, la impotencia de uno de los cónyuges y los vicios del consentimiento (violencia, dolo o error sobre la identidad del individuo físico o de la persona civil). Aun cuando algunos autores incluyen entre los impedimentos impedientes carecer de certificado sanitario prenupcial, la falta de consentimiento

de los padres o tutores para el matrimonio de los menores púberes, el matrimonio de la mujer viuda antes de que transcurra un determinado plazo desde la muerte del marido y el matrimonio

de los tutores y curadores con sus pupilos antes de haber rendido cuentas, en realidad no se trata ni de impedimentos dirimentes ni impedientes, puesto que no son ni nulos ni anulables, sino perfectamente válidos, si bien, en algunos casos, sometidos a restricciones en el ejercicio de ciertos derechos.

 

Otra clasificación de los impedimentos es la que los divide en absolutos, cuando impiden el matrimonio de una persona con cualquier otra, y relativos, si lo impiden únicamente con otra persona determinada. Y según que el impedimento dure indefinidamente o desaparezca con el transcurso del tiempo, se dice que es permanente o temporal.

 

 

Artículo 142.- (INTERDICCIÓN). Está impedida la persona declarada judicialmente interdicta con sentencia ejecutoriada.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 57, 58, 59, 60, 61, 137, 138, 139, 140, 141, 143, 144, 145, 146, 147, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168 inc. d), 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222 núm IV, 223, 420,421, 434 inc. g), 440, 445.  CFPF.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra INTERDICCIÓN. Acción y efecto de interdecir, de vedar o prohibir. Es pues, la situación en que se encuentran las personas que han sido incapacitadas para la realización de todos o de algunos actos de la vida civil: dementes, pródigos, quebrados y condenados a ciertas penas, si bien, con respecto a estos últimos, la expresión corriente es inhabilitación, que puede también alcanzar a la privación de derechos políticos. Únicamente por decisión judicial puede ser sujeta a interdicción una persona.

 

A modo de ilustración veamos lo que es la INTERDICCIÓN CIVIL. El estado de una persona a la que judicialmente se ha declarado incapaz, por la privación de ejercer ciertos derechos, o por razón de delito o por otra causa prevista en la ley. También se emplea esta locución civil para señalar la suspensión de oficio o la prohibición que se hace a una persona para continuar en el ejercicio de su empleo, cargo o profesión. En esta acepción última es más frecuente en la actualidad hablar de inhabilitación, a fin de adaptarse a la terminología habitual en los Códigos criminales, donde se establece unas veces como pena principal (o exclusiva de un delito) y en otras ocasiones como accesoria (o forzosamente a otras graves de privación de libertad).

 

 

Artículo 143.- (PARENTESCO CONSANGUÍNEO). Están impedidas las personas que sean ascendientes y descendientes en línea directa entre sí, sin distinción de grado, y en línea colateral entre hermanas y hermanos.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 57,58, 59, 60, 61, 137, 138, 139, 140, 141, 143, 144, 145, 146, 147, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222 núm IV, 223, 420,421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

El Dr. Dr. Manuel Ossorio nos presenta las siguientes definiciones: PARENTESCO. El Código Civil argentino lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco”. Esta definición ha sido justamente criticada por la doctrina, ya que presenta un carácter de parcialidad, por cuanto omite la relación parental entre afines.

 

Tampoco ese concepto resultará aplicable en aquellos países que tradicionalmente reconocían por la ley la institución del parentesco por adopción, sin que tampoco resulte ya válido para la legislación argentina, desde el momento en que el rechazo de la adopción por el codificador ha sido modificado por las leyes que la instituyen.

 

Para perspectiva general clasificatoria, y sin perjuicio de algunas ampliaciones posteriores, además de mantener con ello la sistemática general de esta obra en las especies de las voces principales, se expresa que, según sea su origen, puede calificarse el parentesco de natural o de civil, y dentro de aquél puede presentar diversos caracteres.

 

Puede ser legítimo cuando entre las personas existe un vínculo legalmente establecido procedente de padres unidos en matrimonio; ilegítimo, cuando el vínculo de legitimidad matrimonial no existe, lo que da origen a las diversas clases de hijos extramatrimoniales; directo, el que existe entre ascendientes y descendientes, y colateral, el que se da entre personas que, sin descender unas de otras, tienen un tronco común. Entre los parientes directos en línea descendente, se encuentran los hijos, los nietos, los bisnietos, los tataranietos y así sucesiva e ilimitadamente, y entre los de línea ascendente, los abuelos, los bisabuelos, los tatarabuelos, etc. En el parentesco colateral se incluyen los hermanos, los tíos, los sobrinos, los primos, etc.

 

Dentro de cada uno de esos vínculos de parentesco existen diversos grados, según la mayor o menor proximidad del vínculo. En la línea directa se cuentan por las generaciones existentes entre las dos personas de cuya determinación se trate. Así, el hijo será pariente en primer grado con respecto al padre, en segundo con respecto al abuelo, en tercero con respecto al bisabuelo, en cuarto con respecto al tatarabuelo, y así sucesivamente. El cómputo se hace igual en sentido inverso para la línea descendente. En la línea colateral, el grado se determina contando todos los que existen hasta llegar al tronco común por ambas ramas de ascendencia y descendencia. De ahí que los hermanos sean parientes en segundo grado; el tío y el sobrino, en tercer grado; los primos hermanos, en cuarto grado.

 

PARENTESCO POR AFINIDAD, llamado también de alianza, es el que une a cada uno de los esposos con los parientes consanguíneos del otro. Se deriva, por lo tanto, de la ley, y no de la sangre. Los vínculos del parentesco ofrecen repercusiones diversas en el orden jurídico, sobre todo en materia de matrimonio, alimentos, sucesiones, patria potestad, tutela, curatela y contratos, no solo por los recíprocos derechos y obligaciones que de tales instituciones se derivan, sino igualmente porque los parentescos de determinados grados (incluso, a veces, los de afinidad) pueden representar una limitación para la validez de algunos actos jurídicos, por lo cual resulta importante el cómputo de esos grados. Sirvan de ejemplo a lo dicho la prohibición del matrimonio entre determinados parientes, que origina su nulidad; la eliminación en la sucesión ab intestato de los que vayan más allá, según las legislaciones, del cuarto o del sexto grado; la privación entre determinados parientes de celebrar algunos contratos.

 

PARENTESCO CONSANGUÍNEO. Parentesco por consanguinidad o carnal. Etimológicamente, comunidad de sangre. Parentesco que tienen las personas que provienen de un ascendiente común o que derivan unas de otras.

PARENTESCO CARNAL. Parentesco por consanguinidad, por determinarlo un trato carnal con generación consiguiente.

 

PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. Aquel que se crea y perdura entre personas que descienden de un tronco común. En la línea recta, padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos, tatarabuelos y tataranietos, retatarabuelos y choznos. En lo colateral, aparecen los hermanos, primos, sobrinos y tíos.

 

CHOZNO. Cuarto nieto, el hijo del tataranieto.

 

 

Artículo 144.- (PARENTESCO ADOPTIVO).

I.- Están impedidas a establecer vínculo conyugal, las siguientes personas:

  1. Entre la o el adoptante, la o el adoptado y sus descendientes.
  2. Entre las o los hijos adoptivos de una misma persona.
  3. Entre la o el adoptado y las y los hijos que pudiera tener la o el adoptante.
  4. Entre la o el adoptado y ex cónyuge de la o el adoptante y recíprocamente, entre la o el adoptante y ex cónyuge de la o el adoptado.
  5. Entre la madre o el padre, con la hija o hijo nacida o nacido, mediante técnicas de reproducción asistida con gametos ajenos.

II.- Concurriendo causas graves, la autoridad judicial puede conceder dispensa en los casos b) y c) del parágrafo anterior.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 145, 146, 147, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222 núm IV, 223, 420, 421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

ADOPCIÓN. Acción de adoptar, de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La determinación, no ya de esas formalidades legales, sino de las condiciones sustanciales indispensables para efectuar la adopción, es cosa en

la que difieren las legislaciones de los diversos países y que se refieren a las edades de los adoptantes y de los adoptados, al estado civil, a la existencia o no de hijos efectivos, al número posible de adopciones, etc. Se trata de una institución aceptada por la casi totalidad de los países, pero rechazada por algunos otros, con el argumento de que una ficción legal no puede suplir los vínculos de la naturaleza.

 

La Argentina no admitía la adopción; mas, como ella llenaba evidentes finalidades sociales y emotivas, tuvo que terminar por aceptarla. Así en 1948 se dictó la ley de adopción, sustancialmente modificada en 1971 para establecer dos tipos: la plena y la simple, diferenciados por la mayor y menor amplitud del vínculo familiar que se contrae y de los derechos y obligaciones entre adoptante y adoptado. En otro sentido, adopción equivale a recibir alguna opinión o doctrina ajenas, admitiéndolas como propias. Tratándose de resoluciones o acuerdos, tomarlos con previo examen o deliberación.

 

A modo de ilustración y mejor comprensión, según Wikipedia, GAMETOS. Los gametos (el griego upameetḗ ‘esposa’ o γαμέτης gamétēs ‘marido’1​) son las células sexuales haploides de los organismos pluricelulares originadas por meiosis a partir de las células germinales (o meiocitos en el caso de células diploides). Dentro de sus características, los gametos reciben nombres diferentes según el sexo del portador y el reino (animal, vegetal) al que pertenezcan.

 

En los animales, los gametos proceden de una estirpe celular específica llamada línea germinal, diferenciada en etapas tempranas del desarrollo, y se llaman óvulo el femenino y espermatozoide el masculino; y una vez fusionados producen una célula denominada cigoto o llamada huevo fecundado que contienen dos conjuntos de cromosomas, por lo que es diploide. ​

 

En las plantas, el gameto femenino se llama oósfera, y el polen es el gametofito masculino, en el interior del cual se forman los gametos masculinos que fecundan a la oósfera.

 

Los gametos son células compuestas por un solo juego de cromosomas (tienen una versión única de la información genética que determinará las características físicas del individuo) que durante la fecundación se fusionarán con otro gameto del sexo opuesto para formar el cigoto. A la formación de gametos se le llama gametogénesis. Los órganos que producen los gametos se llaman gónadas en los animales, y gametangios en los organismos vegetales.

 

La célula resultante de la fusión de los gametos reúne los cromosomas de ambos, así que los gametos suelen ser células haploides. En organismos diploides, como los animales, la formación de los gametos implica un proceso de meiosis, con su correspondiente reducción cromosómica.

 

En organismos haplodiplontes, como las plantas, los gametos son producidos por la fase haploide (gametófito), mientras que es la fase diploide (esporófito), producida precisamente a partir de la fecundación, la que produce esporas por meiosis.

 

 

Artículo 145.- (IMPEDIMENTO POR DELITO).

I.- La persona está impedida de constituir matrimonio o unión libre, cuando recaiga sobre ella sentencia condenatoria ejecutoriada por tentativa, complicidad o haber consumado el delito de homicidio, feminicidio o asesinato de la o del cónyuge de la otra persona.

II.- Mientras la causa penal esté pendiente, se suspende la constitución del matrimonio o la unión libre con la persona señalada en el parágrafo anterior.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 146, 147, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos presenta para ilustrarnos el siguiente concepto: IMPEDIMENTO POR RAZÓN DE DELITO: Impedimento matrimonial derivado de haber cometido uno de los posibles cónyuges un delito contra el otro particularmente el rapto o retención de la mujer. También se configura este impedimento cuando se comete un crimen con el fin de contraer matrimonio, como en el supuesto en que causa la muerte del cónyuge de uno de los potenciales contrayentes.

 

 

Artículo 146.- (VÍNCULO POR TUTELA). El tutor, sus parientes en línea directa y colateral hasta el cuarto grado y sus afines hasta el segundo, no pueden constituir matrimonio o unión libre con la persona sujeta a tutela, mientras dure el ejercicio del cargo y hasta que las cuentas de la gestión estén judicialmente aprobadas.

Concord. Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 59, 63, 65, 67, 68, 72, 74, 80, 87, 97, 99, 100, 102, 103, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

CAPÍTULO SEGUNDO

 

MATRIMONIO

 

 

SECCIÓN I

 

FORMALIDADES PRELIMINARES

Artículo 147.- (MANIFESTACIÓN PARA EL MATRIMONIO). La mujer y el hombre que pretenden constituir matrimonio se presentarán personalmente, o bien uno de ellos por medio de representante legal con poder especial notariado, ante el Oficial de Registro Cívico expresando su identificación, lugar y fecha de su nacimiento, profesión u ocupación, filiación, estado civil y su voluntad de casarse.

Concord. Arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 148, 149, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con las siguientes definiciones: MANIFESTACIÓN. Declaración verbal o escrita que define una actitud particular o colectiva. Revelación o descubrimiento de lo ignorado o secreto. Prueba o indicio. Juicio de manifestación, institución peculiar del antiguo Derecho aragonés.

MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. Siendo los actos humanos voluntarios o involuntarios, se consideran incluidos en la primera de esas cualidades los hechos ejecutados con discernimiento, intención y libertad. Mas, para que un hecho tenga el carácter de voluntario, se requiere que esa voluntad se manifieste por un acto exterior, que puede consistir en su ejecución material consumada o comenzada, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad, así como también inducida por una presunción de la ley. Se entenderá que la expresión es positiva cuando se manifieste verbalmente, por escrito o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos.

Se considerará que es tácita cuando resulte de actos por los cuales se puede conocer, con certidumbre, de la existencia de la voluntad, siempre que no se exija una expresión positiva o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria. El silencio sólo es considerado manifestación de voluntad en aquellos casos en que por la ley se exija una explicación, o por las relaciones de familia, a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD MATRIMONIAL. Espontánea y expresa declaración, por ambos contrayentes, ante el sucesivo interrogatorio de una autoridad, de que desean contraer el vínculo conyugal, expresión absolutamente esencial para la celebración válida del matrimonio.

 

Artículo 148.- (DOCUMENTACIÓN). A la manifestación se acompañarán obligatoriamente los documentos originales siguientes:

  1. Documento de identidad personal.
  2. En caso de requerirse autorización, se acompañará el testimonio notarial o la resolución judicial correspondiente o la autorización verbal.
  3. En los casos correspondientes, la sentencia con la constancia de su ejecutoria sobre nulidad del matrimonio o de unión libre anterior, o de divorcio.
  4. Existencia de un certificado de no tener registro de matrimonio o unión libre. En el caso de persona extranjera, certificado consular que acredite la liberta de estado de la misma.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 149, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 205, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 361, 409, 420, 421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

DOCUMENTACIÓN. Probanza o justificación de una cosa, mediante escritos. Conjunto de documentos que para tales fines se emplea. Instrucción o informe acerca de una cuestión científica, de un caso dudoso o del proceder de una persona. Documentos de identidad. Serie de antecedentes, certificaciones, partidas, autorizaciones, exigidos para determinados trámites o solemnidades, ya sea para el matrimonio, ya para lograr un pasaporte, ya para la exportación, entre tantos casos en la desbordada burocracia de hoy (Diccionario Derecho Usual).

 

 

Artículo 149.- (ACTA DE LA MANIFESTACIÓN).

I.- La o el Oficial de Registro Cívico, levantará acta circunstanciada de la manifestación, haciendo constar la documentación acompañada, que firmarán conjuntamente los futuros cónyuges y las personas que concurran a prestar su asentimiento, si es necesario.

II.- Si las o los comparecientes no pudieran firmar, deberán imprimir sus huellas dactilares junto a la firma de un testigo que acredite su identidad.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

La siguiente definición nos la proporciona el profesor Dr. Manuel Ossorio. ACTA DEL REGISTRO CIVIL. Las que se refieren al estado civil de las personas. Constituyen la prueba de éste, salvo inexistencia o pérdida de los libros. Además de las obligadas de nacimiento y defunción, existe las de matrimonio, reconocimiento, legitimación, naturalización y, en los países donde se admiten, las de emancipación, adopción y vecindad.

 

 

Artículo 150.- (PUBLICACIÓN DE EDICTOS). La o el Oficial publicará edictos durante cinco (5) días hábiles en la puerta de su oficina o en la plataforma informática del Servicio de Registro Cívico, en los que hará conocer el matrimonio que se va a realizar y el nombre de los futuros cónyuges. Cuando haya peligro de muerte de una o uno de los pretendientes, el matrimonio podrá realizarse inmediatamente, si no existiera impedimento legal.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 308, 309, 310, 420, 421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos presenta las siguientes definiciones: PUBLICACIÓN. Acto de llevar a conocimiento general un hecho o cosa. Manifestación o revelación de lo reservado, oculto o secreto. Divulgación, difusión. Amonestación o proclama matrimonial.  Obra literaria o artística ya publicada (Diccionario Derecho Usual).

 

EDICTO. Del lat. edictum; a su vez, de edicere (proclamar, hacer público). Mandato, decreto publicado con autoridad del príncipe o del magistrado. Escrito que se fija en los parajes públicos de las ciudades y poblados, y en los cuales se da noticia de alguna cosa para que sea notoria a todos. En sentido forense. v también según el Diccionario de la Academia, se refiere al escrito que se hace ostensible en los estrados del juzgado o tribunal y, en ocasiones, se publica además en los periódicos oficiales o privados, para conocimiento de las personas interesadas en los autos, que no están representadas en ellos o cuyo domicilio se desconoce. Couture lo define como forma pública de hacer saber, en general o a persona determinada, una resolución del juez, así como también la publicación contenida en los periódicos, para difundir una resolución judicial.

 

Entre otras finalidades, los edictos sirven para anunciar la subasta de bienes, citar y emplazar a juicio a los que no tienen domicilio conocido o a los posibles interesados en una sucesión o en un concurso, comunicar a los declarados rebeldes las providencias judiciales, llamar ante los tribunales a quienes se encuentran procesados criminalmente y no son hallados por los agentes de la autoridad.

 

EDICTOS MATRIMONIALES. Sinónimo de las amonestaciones previas al matrimonio, para pública averiguación de posibles impedimentos. Se debe tomar en cuenta que el último parágrafo de éste artículo “Cuando haya peligro de muerte de uno de los pretendientes, el matrimonio podrá realizarse inmediatamente, si no existiera impedimento legal”., se encuentra repetido con el núm. II del artículo 151, en el que se le ha añadido a éste último artículo “…sin tomar en cuenta la formalidad expresa de los plazos establecidos en el presente Código.”

 

Esta redundancia en la redacción, del último parágrafo del presente artículo con relación al numeral II del artículo 151, probablemente el legislador pretendió incorporar todo el parágrafo en lo que corresponde al art. 151, considerando que el presente artículo (150), menciona sobre la publicación del edicto matrimonial para otorgarle publicidad al acto, en todo caso lo que pretende el artículo 151 es mencionar sobre las solemnidades y formalidades del matrimonio en sí, pudiendo existir una salvedad o excepción cuando exista peligro de muerte de uno de los contrayentes se podrá realizar de forma inmediata, siempre y cuando no exista impedimento legal, en este caso en concreto no es necesario tomar en cuenta la formalidad en cuanto al plazo de publicación del edicto matrimonial se refiere, en consecuencia, para mi entender, no se debió colocar el último parágrafo en este artículo, sino directamente al artículo 151, solo a modo de ilustración y entendimiento, espero que este haya sido el sentir del legislador.

 

Existe el Instructivo SERECI – JSRC Nº 008/2016 de 04/05/2016, en la que elimina como requisito el “EDICTO MATRIMONIAL”.

 

 

Artículo 151.- (TIEMPO HÁBIL PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO).

I.- Cumplidas las formalidades anteriores, el matrimonio puede celebrarse dentro de los quince (15) días siguientes, posteriores al último día de su publicación. Si el plazo expira sin que el matrimonio se haya celebrado, debe reanudarse el trámite.

II.- Cuando haya peligro de muerte de una o uno de los pretendientes, el matrimonio podrá realizarse inmediatamente si no existiera impedimento legal, sin tomar en cuenta la formalidad expresa de los plazos establecidos en el presente Código.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 308, 309, 310, 420, 421, 434, 440, 445.  CFPF.

 

Se debe tomar en cuenta que el último parágrafo del artículo 150, “Cuando haya peligro de muerte de uno de los pretendientes, el matrimonio podrá realizarse inmediatamente, si no existiera impedimento legal”., se encuentra repetido con el núm. II del presente artículo, sólo se le ha añadido al último parágrafo “…sin tomar en cuenta la formalidad expresa de los plazos establecidos en el presente Código.”. Los comentarios sobre la repetición referida del último parágrafo, se encuentran inmersos en el artículo 150 de la presente obra.

 

 

Artículo 152.- (MATRIMONIO POR PODER). El matrimonio puede celebrarse por medio de la o el apoderado con poder especial, otorgado ante Notaría de Fe Pública o ante autoridad competente, si el poderdante reside en el extranjero. El poder mencionará expresamente a la persona con quien la o el poderdante quiere contraer enlace. La presencia de ésta última es indispensable en el acto de celebración del matrimonio.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 153, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 308, 309, 310, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

 

El Dr. Manuel Ossorio nos define: MATRIMONIO POR PODER. Algunas legislaciones, entre ellas la argentina, permiten que una persona represente a otra para prestar el consentimiento en el acto de celebración del matrimonio. Para ello es indispensable que en la escritura de poder se designe expresamente la persona con ‘quien el poderdante ha de casarse. En la doctrina se ha discutido el acierto de esa posibilidad, aun cuando en su práctica no ha presentado dificultades.

 

ENLACE. Unión, vínculo, conexión; relaciones entre cosas y casos. Boda o casamiento. Parentesco.

 

JUSTAS NUPCIAS. En el Derecho Romano, el matrimonio legal por antonomasia, ajustado al ius connubii, que otorgaba al marido la autoridad marital sobre su mujer y la patria potestad sobre los hijos de ambos.

 

NUPCIAS. La ceremonia conyugal y su celebración en el círculo familiar y social. (MATRIMONIO).

 

En materia familiar, enlace (frase que utilizó el legislador) se equipara también a nupcias, cuando los novios se unen en matrimonio, es la unión formal de la pareja legalizada jurídicamente en matrimonio.

 

SECCIÓN II

 

OPOSICIÓN

 

Artículo 153.- (PERSONAS QUE PUEDEN OPONERSE).

I.- Pueden oponerse al matrimonio aludiendo algún impedimento o el incumplimiento de alguna condición habilitante hasta el momento de su celebración, las siguientes personas:

  1. Las o los parientes ascendientes, descendientes o colaterales hasta el cuarto grado, de uno u otro de los futuros cónyuges.
  2. La o el tutor respecto a la o el futuro cónyuge que se halla bajo su tutela.
  3. La o el cónyuge respecto a la o el otro que quiere constituir nuevo vínculo sin estar disuelto el anterior matrimonio o unión libre.
  4. La autoridad de la nación o pueblo indígena originario campesino al que pertenezcan la o el futuro cónyuge o ambos.
  5. Las entidades públicas o privadas encargadas de la protección de personas en situación de vulnerabilidad, como niñas, niños y adolescentes.

II.- También podrá oponerse toda persona que conozca impedimento por delito, a través del Ministerio Público.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 72, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 154, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434 inc. f), 440, 445. CFPF.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos presenta la siguiente definición: OPOSICIÓN AL MATRIMONIO. La actuación civil o canónica, previa a la celebración del matrimonio de una u otra especie, y que tiende a evitarlo, o la acción judicial, posterior a aquél, ante la jurisdicción ordinaria o la canónica, para reclamar la nulidad de un matrimonio viciado substancialmente.

 

Artículo 154.- (FORMA DE LA OPOSICIÓN).

I.- La oposición se realiza ante el Servicio de Registro Cívico que interviene en las formalidades preliminares, y contendrá:

  1. El nombre, apellido y datos personales de la o del que deduce;
  2. El parentesco o condición de la o del opositor respecto a los futuros cónyuges;
  3. El impedimento o prohibición en que se funda;
  4. Documentos que prueben la existencia del impedimento, y de no ser posible la indicación del lugar donde se hallen.

II.- Si la oposición se deduce verbalmente, la o el Oficial levantará acta circunstanciada, que firmará con la o el opositor. Si se deduce por escrito, la transcribirá en el acta con las mismas formalidades. Si cualquiera de las o los comparecientes no puedan firmar, deberá imprimir sus huellas dactilares junto a la firma de una persona que acredite su identidad.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 72, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 325, 328, 329, 334, 335, 336, 337, 338, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

Artículo 155.- (EFECTO DE LA OPOSICIÓN).

I.- La oposición deducida por persona autorizada y por causa legalmente establecida, suspende la celebración del matrimonio hasta que la oposición sea resuelta.

II.- La persona cuya oposición es rechazada, puede ser obligada al resarcimiento del daño que haya causado.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434 inc. f), 440, 445. CFPF.

 

Artículo 156.- (REMISIÓN A LA AUTORIDAD JUDICIAL). La o el Oficial de Registro Cívico remitirá la oposición al Juzgado Público correspondiente para que la resuelva, con citación y emplazamiento de los futuros cónyuges y la o el opositor.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434 inc. f), 440, 445. CFPF.

 

SECCIÓN III

CELEBRACION DEL MATRIMONIO

 

Artículo 157.- (CELEBRACIÓN).

I.- El matrimonio se celebrará por la o el Oficial de Registro Cívico de acuerdo a las disposiciones del presente Código y las disposiciones del Servicio de Registro Cívico.

II.- Las formalidades de la celebración podrán articularse a otros ritos, usos y costumbres, observándose que esta celebración cumpla su finalidad.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

La presente definición nos ilustra el profesor Dr. Manuel Ossorio: CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Llamadas también convenciones matrimoniales; son aquellas que, en escritura pública, hacen los futuros contrayentes antes de la celebración del matrimonio civil. Tienen por objeto establecer el régimen económico de la sociedad, determinando los bienes que cada uno aporta, las donaciones que el esposo hace a la esposa y otras cláusulas patrimoniales de presente y para lo futuro.

 

En algunas legislaciones se admite o se admitía la reserva de la mujer de administrar los bienes raíces llevados por ella al matrimonio, así como las donaciones que los esposos se dejasen por su fallecimiento. En la Argentina se han derogado los dos objetos señalados en último lugar, y la ley declara nula cualquier convención que no sea de las taxativamente enunciadas.

 

CONFARREATIO. Voz latina. Una de las tres formas, junto con la coemptio y el usus, admitidas en el Derecho Romano para la celebración del matrimonio. Era la más solemne de las tres y estaba reservada a los patricios. Tenía carácter religioso, mediante una ceremonia consistente en ofrecer a Júpiter la ofrenda de un pan de harina especial (farreus panis), en la que se hallaban presentes los desposados, el gran pontífice, diez testigos y el Dialis flamen o flamen de Júpiter. El matrimonio contraído en esta forma llevaba implícita la entrada de la mujer en la familia civil del

esposo, con abandono jurídico de la suya propia.

CONVENCIONES MATRIMONIALES. Las que antes de la celebración del matrimonio hacen los futuros contrayentes y que pueden tener por objeto sólo la designación de los bienes que cada uno aporta y las donaciones que el esposo hiciere a la esposa. Carece de valor toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, así como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal. El concepto encuadra en la limitadísima libertad que al respecto rige en la legislación argentina. En otros ordenamientos, como el español, los contrayentes gozan de amplísimas facultades patrimoniales en sus capitulaciones matrimoniales. Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio, ni el que se hubiere hecho antes podrá ser revocado, alterado o modificado.

 

CELEBRACIÓN. Ejecución de un acto, o concierto de un contrato, con los requisitos establecidos o con las solemnidades del caso. Alabanza, encomio. Limosna o estipendio que el sacerdote recibe por la misa. Conmemoración grata y festejada (Diccionario Derecho Usual).

 

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Es el acto civil o eclesiástico, en el que los contrayentes declaran su consentimiento conyugan ante una autoridad (juez u otro funcionario) o ante el ministro de una religión (párroco o sacerdote), según las formas establecidas que los unen de modo personal y exclusivo. Fiesta familiar, con mayor o menor publicidad, con que los recién casados y los suyos realzan la creación de un hogar.

 

Artículo 158.- (LUGAR, DÍA Y HORA DE LA CELEBRACIÓN). El matrimonio se celebrará por el Oficial de Registro Cívico ante quien se hizo la manifestación, de manera pública y en la forma en que se determina a continuación:

  1. El oficial señalará el lugar, día y hora, a solicitud verbal o escrita de los interesados.
  2. En la misma forma se procederá cuando la oposición haya sido rechazada.

Concord. Arts., 4, 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

Artículo 159.- (SUSPENSIÓN DEL MATRIMONIO Y EXCLUSIÓN DE CONDICIONES Y TÉRMINOS).

I.- Si en el acto de la celebración alguno de los futuros cónyuges rehúsa dar su respuesta afirmativa o declara que su voluntad no es libre ni espontánea o que se halla arrepentido, el oficial suspenderá inmediatamente el matrimonio, bajo su responsabilidad, y no admitirá la retractación que en el mismo día pudiera hacerse.

II.- Restituidas las manifestaciones de voluntad, el acto podrá celebrase hasta dentro de los tres (3) días posteriores a la suspensión, vencido este plazo deberá reiniciarse el trámite.

III.- La declaración de voluntad afirmativa de los cónyuges no puede estar sujeta a término ni condición alguna. En casa (o) de estarlo, se suspenderá el matrimonio y si, no obstante, se lo celebra, el término y la condición no generan efecto jurídico alguno.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

SECCIÓN IV

 

INSCRIPCIÓN Y REGISTRO

 

Artículo 160.- (INSCRIPCIÓN, REGISTRO Y EFECTOS JURÍDICOS).

I.- La inscripción del matrimonio es obligatoria. El matrimonio se prueba con el certificado o testimonio de la partida matrimonial inscrita en el Servicio de Registro Cívico.

II.- Si resulta comprobado en proceso familiar, la sentencia ejecutoriada inscrita en registro constituye prueba suficiente del matrimonio.

III.- El matrimonio surte efectos jurídicos desde su celebración. Son efectos jurídicos del matrimonio los relativos a los derechos y deberes de los cónyuges, a los patrimoniales y a las relaciones paterno-filiales. El matrimonio no registrado, no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 161, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos presenta las siguientes definiciones para ilustrarnos: INSCRIPCIÓN. Acción y efecto de inscribir o inscribirse; tomar razón, en algún registro, de los documentos o las declaraciones que han de asentarse en él según las leyes. Con relación a algunos actos, la inscripción es obligatoria, ya que sin ella carecen de efecto, por lo menos frente a terceros. Los actos necesitados de inscripción en registro público son muchos, pues, aparte los determinados en los Códigos, hay otros de índole administrativa que requieren esa misma formalidad. Entre ellos cabe señalar los que afectan al Registro Civil de las Personas (nacimientos,

matrimonios y defunciones), así como también, en el Registro de la Propiedad, los contratos sobre transmisión de bienes inmuebles, constitución de derechos reales o su cancelación, y con relación al Registro de Comercio, la constitución, modificación y disolución de sociedades, y los poderes de sus representantes, entre otros.

 

REGISTRO. Con su minuciosidad habitual en precisar las acepciones jurídicas y conexas de mayor interés en cada vocablo. G. Cabanellas L. Alcalá-Zamora asignan a este vocablo las siguientes:

 

Acción y efecto de registrar. Examen minucioso. Investigación que se hace en un sitio para dar con una persona o cosa. Inspecciones a que son sometidas las personas, a fin de saber si llevan armas, objetos, documentos u otras cosas que interesen a quien registra o cachea. Padrón. Matrícula. Protocolo. Oficina donde se registran actos y contratos de los particulares o de las autoridades. Libro en que se anotan unos y otros. Cada uno de los asientos, anotaciones o inscripciones de ellos. Cédula, albalá donde consta lo registrado o inscrito. Señal que se pone en libros, actuaciones, expedientes para su empleo o consulta. Durante la época hispánica en América, buque que transportaba mercaderías registradas en el puerto de salida, para el adeudo de sus derechos.

 

REGISTRO CIVIL. El origen del Registro Civil, considerado como institución dedicada al estado civil de las personas, se remonta al último período de la Edad Media. La Iglesia católica, que fue la propulsora del sistema, encomendó a los párrocos la tarea de asentar en libros especiales los actos más importantes relativos a la condición y estado civil de sus fieles, tales como el nacimiento, el matrimonio y la muerte, que se relacionaban con la esencia de la organización de la familia. Las ventajas derivadas de estos registros religiosos se hicieron tan evidentes que las autoridades civiles decidieron hacerse partícipes de ellas, dando plena fe a los asientos de los libros parroquiales. Este aspecto se acentuó después del Concilio de Trento, que reglamentó los registros, ordenando que se llevase un libro especial para matrimonios, otro para bautismos y finalmente otro para defunciones.

 

Una serie de circunstancias históricas, tales como el advenimiento de la Reforma y el aumento de la población judía en los países de Europa Occidental, determinaron la necesidad de que el Estado, que adquiría un aspecto cada vez más secular, llevase el control de todo lo relacionado con el estado civil de sus súbditos, prescindiendo de la injerencia de la Iglesia en dicho terreno.

EFECTO. Hecho que, como “consecuente”, se deriva de otro que es su “antecedente”. En las ciencias naturales, fenómeno resultante de otro, llamado causa, como sucesión de acontecimientos sujetos a la “ley de causalidad” de tal suerte que, dada la causa, se da necesariamente el efecto. Aplicada al Derecho, varía notablemente el sentido de la palabra efecto; así, Hans Kelsen considera efectos de los actos jurídicos las consecuencias que, según las normas, “deben producir”. Por ejemplo, dado el delito, “debe ser” la sanción; dado el contrato, debe convenirse la obligación.

 

Pero distingue claramente el campo de la causalidad (campo del ser, de la naturaleza, de lo que de hecho sucede), del campo de la imputación (campo del deber ser, de las prescripciones normativas); en el primero, dada la causa, se produce indefectiblemente el efecto; en el segundo, dada la causa, la norma dispone que “debe” darse el efecto, lo cual no nos indica que de hecho así suceda, sino que así está dispuesto.

 

EFECTOS DEL MATRIMONIO. Los efectos civiles del matrimonio se muestran en tres esferas:

 

  1. Relaciones personales entre los cónyuges: en este aspecto, el matrimonio produce los deberes de cohabitación (en cuanto a techo y lecho), fidelidad, asistencia y socorro.
  2. Relaciones patrimoniales entre los cónyuges: referidas a la sociedad conyugal que surge como efecto del matrimonio, que puede estar regida por las capitulaciones matrimoniales o por la ley, y al régimen sucesorio, por cuanto convierte a los cónyuges en recíprocos herederos forzosos.
  3. Relaciones de parentesco: en este sentido, produce la legitimidad de los hijos naturales habidos con anterioridad por quienes contraen matrimonio, siempre que en el momento de la concepción éstos se hayan encontrado en condiciones de casarse; la patria potestad sobre los hijos; la emancipación del menor de edad que contrae matrimonio y la obligación alimentaria entre los parientes consanguíneos legítimos, y en el parentesco por afinidad, sólo entre suegro, suegra, yerno y nuera, según el orden que establezca en cada caso la ley.

 

 

Artículo 161.- (TRATO CONYUGAL).

I.- El trato conyugal se determina por un complejo de factores que hacen suponer la existencia del vínculo matrimonial o la unión libre, principalmente por los hechos siguientes:

  1. Vida en común pacífica, respetuosa y sin violencia.
  2. Que ambos sean reconocidos como cónyuges por la familia y la sociedad.

II.- El trato conyugal continuo que concuerde con el tiempo transcurrido desde la celebración del matrimonio, subsana los defectos formales de la celebración.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 162, 163, 164, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

En el antiguo Código de familia, Artículo 74 establecía la posesión de estado como un elemento para la comprobación de la existencia del matrimonio, frente a los defectos que pueda ocurrir en la partida matrimonial correspondiente. En el Código de la Familias, el legislador prefiere utilizar el término TRATO CONYUGAL para referirse a éste elemento de comprobación del matrimonio.

El presente Artículo Refiere que “el trato conyugal” se determine por un complejo de factores que hacen suponer la existencia del vínculo matrimonial o la unión libre ya mencionados.

 

TRATO. Con su técnica habitual en las palabras con acepciones genéricas de interés jurídico y los tecnicismos típicos, L. Alcalá-Zamora v G. Cabanellas señalan que ésta se aplica como manejo

de una cosa. Uso o servicio de ésta. Gestión, disposición. Comportamiento. Comunicación familiar y amigable. Relación amorosa, sea afectiva o carnal también. Vínculo de interés. Tratamiento de respeto o jerarquía. Tráfico, comercio. Ocupación del tratante. Tratado, convenio, ajuste, acepción en que se emplea la palabra en plural. En lenguaje corriente, compra o venta de ganado en ferias o mercados.

 

Artículo 162.- (PÉRDIDA O DESTRUCCIÓN DEL REGISTRO, FALTA DE PARTIDA Y COMPROBACIÓN DEL MATRIMONIO).

  1. En caso de pérdida o destrucción del registro, el matrimonio puede acreditarse por cualquier otro medio de prueba, incluyendo el trato conyugal.
  2. Cuando hay indicios que por dolo o culpa del Oficial de Registro Cívico o por causa de fuerza mayor no se sentó la partida de inscripción del matrimonio, ni hay acta de celebración para subsanar la falta, la o el cónyuge o ambos, o sus descendientes y ascendientes pueden solicitar la comprobación del matrimonio y su consiguiente inscripción, siempre que se pruebe la celebración del matrimonio.
  • Ambas solicitudes se realizan en la vía administrativa ante el Servicio de Registro Cívico, con arreglo a las disposiciones pertinentes.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 163, 164, 167, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

Artículo 163.- (MATRIMONIO DE BOLIVIANOS EN EL EXTRANJERO). En el extranjero, el matrimonio entre co-nacionales bolivianos, podrá celebrarse por los Cónsules, funcionarios consulares y Encargados de Asuntos Consulares que ejercen la función de Oficiales de Registro Cívico en el extranjero, de acuerdo a las disposiciones específicas.

Concord. Arts., 7, 8, 9, 10, 11, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 164, 167, 168, 169, 170, 172, 173, 175, 178, 204, 206, 207, 210, 211, 222, 223, 420, 421, 434, 440, 445. CFPF.

 

A modo de aclaración, la palabra co-nacionales no se encuentra registrada en la Real Academia de la lengua española, considero importante aclarar que probablemente el legislador pretendió utilizar el término connacionales que en su definición viene a ser: Dicho de una persona, pertenece a la misma nación que otra, otra definición: se dice de la persona que comparte nacionalidad con otra.

 

CAPÍTULO TERCERO

 

UNION LIBRE

 

Artículo 164.- (PRESUNCION). El trato conyugal, la estabilidad y la singularidad se presumen, salvo prueba en contrario, y se apoyan en un proyecto de vida en común.

Concord. Arts. 44, 46, 47, 48, 49, 50, 137, 160, 161, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 179, 180, 214, 222, 420, 434 inc. e). CFPF. SCP 76/2017

 

Las parejas en unión libre o de hecho, podrán registrar su unión ante el SERECI sin necesidad de intervención judicial, por lo menos así se lo cree y así dice la norma (Artículo 165) que se podrá registrar la unión ante el Oficial de Registro Civil correspondiente a su domicilio (inc. a) numeral I del art. 165) o ante la autoridad indígena originario campesino ((inc. b) numeral I del art. 165), en la práctica, muchos Oficiales de Registro Civil no quieren dar cumplimiento  a la norma y se rehúsan realizar dicho acto jurídico, actualmente solo se accede mediante comprobación judicial, artículo 166 del presente cuerpo legal.

Para facilitar el registro de la unión sin mayor carga administrativa para los interesados, se ha establecido la presunción del trato conyugal, la estabilidad y la singularidad, que se apoyan en un proyecto de vida en común. El legislador ha considerado que es necesario realizar el registro en la vía administrativa, (pero no lo aplican) al momento de registrar la unión, la pareja demuestra con todo lo que ello implica, el trato conyugal, posesión de estado, nombre, trato, fama, estabilidad y singularidad, pues de hacerlo sería asemejarse a un proceso de comprobación de matrimonio o unión libre, pero por la vía judicial, quien ordena el registro mediante sentencia judicial debidamente fundamentada y motivada.

Características y condiciones particulares para el establecimiento de la unión libre.

 

ESTABILIDAD. Hace referencia a la inamovilidad de la relación, es decir, que la pareja mantenga una unión conyugal como tal sin existir intervalos de separación, lo cual involucra la no interrupción de la convivencia de los sujetos para afianzar su unión, al menos en un tiempo prolongado y constante.

Ni en la anterior, ni en la actual legislación se determina un plazo para la estabilidad como lo hacía el texto constitucional de 1945, situación que consuetudinariamente ha sido mal entendida o extendida, incluso por profesionales de derecho. La determinación de la estabilidad está librada a decisión del juez puesto que deberá valorar las circunstancias y características particulares de la unión, es decir en cuanto al tiempo es facultad del juez valorar si se dan todos los elementos constitutivos para la unión libre, incluido la adquisición de bienes.

SINGULARIDAD. Esta característica se refiere a que la relación se conforma solo por dos personas que no tienen otra relación conyugal con otro sujeto, ello porque nuestra cultura se basa en la monogamia, lo cual como se ha expresado, se encuentra ligado a la libertad de estado. La estabilidad y singularidad se presumen al momento del registro de una unión libre, salvo prueba en contrario en instancia judicial.

PRESUNCIÓN. El Código de Procedimientos en lo Criminal de la capital de la Argentina, lo mismo que otros Códigos, trata conjuntamente de las presunciones y de los indicios, como si fuesen una misma cosa, diciendo de ellos que son las circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos determinados. Constituyen, pues, uno de los medios probatorios admitidos por la ley. Pero en la

doctrina se ve frecuentemente rechazada esa confusión entre ambos conceptos.

 

Así, Oderigo estima que indicio es la circunstancia o antecedente que autoriza a fundar una opinión sobre la existencia del hecho, en tanto que presunción es el efecto que esa circunstancia o antecedente produce en el ánimo del juez sobre la existencia del hecho, mediando por ello una relación de causa a efecto. En igual sentido, Caravantes expresa que la presunción surge del indicio. La presunción no es, en el aspecto examinado, otra cosa que el juicio formado por el juez, valiéndose de un razonamiento inductivo o deductivo, para afirmar la existencia de hechos desconocidos fundándose en los conocidos.

 

En sentido civil, son llamadas presunciones legales las establecidas por la ley para dar por existente un hecho, aun cuando en la realidad pudiera no haber sido cierto. Las presunciones legales son muchas, pudiendo servir como ejemplo muy característico de ellas la que supone la legitimidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de un determinado plazo posterior a su disolución. Esta clase de presunciones son llamadas iuris et de iure cuando no admiten prueba en contrario, y iuris tantum cuando la admiten.

 

Con relación al PROYECTO DE VIDA EN COMÚN de la pareja en matrimonio o unión libre o de hecho, se encuentra reflejado en la exposición de motivos inciso j) del Libro segundo, también menciona sobre el tema en los artículos 137 I, 164, 175 g), 205, además se tiene los comentarios en el artículo 137 de la presente obra.

 Artículo 165.- (FORMAS VOLUNTARIAS DEL REGISTRO).

I.- Ambos cónyuges de mutuo acuerdo y voluntariamente podrán solicitar el registro de su unión:

  1. Ante la o el Oficial de Registro Cívico correspondiente a su domicilio.
  2. Ante la autoridad indígena originaria campesina según sus usos y costumbres, quien para fines de publicidad deberá comunicar al Servicio de Registro Cívico.

II.- Uno de los cónyuges podrá realizar el registro unilateral de unión libre ante el Oficial de Registro Cívico, quien publicará en el portal web del Servicio de Registro Cívico y notificará en forma personal al otro cónyuge de la unión, para que en el plazo de treinta (30) días, se presente a aceptar o negar el registro.

III.- Si la o el notificado no compareciere, o compareciendo negare la unión, la o el Oficial de Registro Cívico en el plazo de dos (2) días, procederá al archivo de los antecedentes salvando los derechos de la parte interesada.

Concord.  Arts. 137, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 160, 161, 164, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 179, 180, 214, 220, 221, 222, 420, 434 inc. e). CFPF.

A diferencia del matrimonio, el instituto jurídico de la unión libre o, de hecho, se puede registrar voluntariamente y/o por la vía judicial, ante el SERECI, el objeto del registro es para legalizar dicha unión que tienen los mismos derechos y obligaciones familiares que el matrimonio civil.

Sobre el punto I inc. b), en este caso, no significa que las uniones en parejas de las personas pertenecientes a una nación o pueblo indígena deban si o si inscribirse al registro, esta posibilidad solo es aplicable para quienes desean acogerse a ese registro, el no contar con el registro no significa que el matrimonio indígena no exista.

Eso significa que la vía judicial queda abierta para la comprobación de la unión libre en caso de no realizarse por la vía voluntaria.

La forma de registro de la unión libre o, de hecho, se las puede realizar por la vía VOLUNTARIA:

  1. Ambos cónyuges acuden ante el SERECI para solicitar su registro.
  2. Cuando uno de los cónyuges lo solicita, el Oficial de Registro Cívico lo publica en la plataforma virtual del SERECI y notifica personalmente al otro cónyuge.
  3. El cónyuge notificado tiene un plazo de 30 días para aceptar u oponerse al registro de la unión libre.
  4. Si el cónyuge notificado no se apersona, o si se apersona niega la unión, el Oficial de Registro Cívico dentro del plazo de 2 días, archivara la solicitud salvando los derechos de la parte interesada.
  5. Los derechos de la unión libre surten sus efectos desde la fecha señalada por las partes.

Permítanme sugerirles a los lectores, el Reglamento de Registro de las Uniones Libres ordenado por el Tribunal Supremo Electoral, por medio de la Resolución TSE – Nº 0311 2016.

Asimismo, les proporciono la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0216/2015-S2 de 25/02/2015, en la que menciona sobre el reconocimiento del estado de viudez para la concubina, unión libre que fue reconocida mediante Sentencia judicial, para que las oficinas del SEGIP anexen el estado civil de viuda sin tener certificado de matrimonio, toda vez que la resolución judicial reconoce su unión libre, la misma que fue debidamente registrada en el SERECI.

Artículo 166.- (COMPROBACIÓN JUDICIAL).

I.- Si la unión libre no se hubiera registrado, cumpliendo ésta con los requisitos establecidos, podrá ser comprobada judicialmente.

II.- Esta comprobación judicial puede deducirse por cualquiera de los cónyuges o sus descendientes o ascendientes en primer grado, en los casos siguientes:

  1. Cesación de la vida en común
  2. Fallecimiento de uno o ambos cónyuges
  3. Declaratoria de fallecimiento presunto de uno o ambos cónyuges.
  4. Negación del registro por uno de los cónyuges.

Concord.  Arts. 8, 9, 10, 11, 137, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 160, 161, 164, 165, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 179, 180, 214, 220, 221, 222, 420, 434 inc. e). CFPF.

Estas formas de comprobación de unión libre o de hecho, también se las conoce como NO VOLUNTARIAS, la misma se la debe realizar por medio de la comprobación judicial, el CFPF refiere la vía del registro voluntario de la unión libre, sin embargo, de no hacerlo, se deberá acudir a la autoridad jurisdiccional para que se pruebe la existencia de la unión libre, para ello se debe probar la existencia del trato conyugal, estabilidad y singularidad, además probar que se cumplieron con las condiciones y requisitos establecidos.

En el matrimonio, la vida marital comienza desde su celebración por la autoridad llamada por ley, en la unión libre, la vida marital comienza desde que la pareja se une como cónyuges, sin intervención de la autoridad, su vigencia comienza desde la fecha que la pareja indique para su registro en el SERECI, la misma que será ordenada por medio de resolución judicial.

Permítanme proporcionarles el Auto Supremo Nº 984/2015-L de 28/10/2015, dentro de la comprobación de unión libre no se pudo demostrar a cabalidad la estabilidad y singularidad de la procedencia de la relación libre o concubinaria, en este entendido tampoco se pudo demostrar la ruptura unilateral de la unión libre.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos ilustra con la siguiente definición: COMPROBACIÓN. Prueba. Averiguación, verificación. Recuento conforme. Cotejo de una copia con el original. En las ciencias experimentales. ratificación, por los hechos de una observación o hipótesis. Resultado afirmativo que, como consecuencia de una inspección ocular, establece un juez o magistrado (Diccionario Derecho Usual).

COMPROBACIÓN JUDICIAL:

  1. Puede deducirse por cualquiera de los cónyuges o sus descendientes o ascendientes.
  2. Por cesación de la vida en común o negación del registro por uno de ellos.
  3. Por fallecimiento de uno o ambos cónyuges.
  4. Por declaratoria de fallecimiento presunto de uno o ambos cónyuges.
  5. Surte sus efectos desde la fecha señalada por el juzgador mediante sentencia judicial.

Artículo 167.- (EFECTOS DEL REGISTRO). El registro voluntario o la comprobación judicial de la unión libre surten sus efectos en el primer caso, desde el momento señalado por las partes, en el segundo caso, desde la fecha señalada por la autoridad judicial. (las negrillas son mías).

Concord.  Arts. 137, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 160, 161, 164, 165, 166, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 179, 180, 214, 220, 221, 222, 420, 434 inc. e). CFPF.

Esto significa que la fecha se expresa en día, mes y año a los efectos del registro en el SERECI desde cuando nació la unión libre, así como la finalización de la unión, no sirve solo el mes y año, lo rechazara el sistema del SERECÍ.

CAPÍTULO CUARTO – NULIDAD DEL MATRIMONIO O DE LA UNION LIBRE

 Artículo 168.- (CAUSAS DE NULIDAD).

I.- El matrimonio es nulo:

  1. Si no ha sido celebrado por la o el Oficial de Registro Cívico.
  2. Si no fue realizado entre una mujer y un hombre.
  3. Si se incurriera en bigamia o múltiples uniones libres.
  4. Por haberse constituido por personas con impedimento establecido en este Código.
  5. Por erro, dolo o violencia en el consentimiento.
  6. Por ausencia de consentimiento.

II.- Son aplicables las causas de nulidad a la unión libre, excepto el inc. a) del Parágrafo anterior del presente artículo.

III.- La acción de nulidad corresponde al cónyuge, los familiares de la persona declarada interdicta y las instituciones públicas de protección a la familia y la niñez y adolescencia.

Concord.  Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 148, 149, 150, 151, 152, 158, 163, 164, 165, 166, 167, 169, 170, 171, 172, 173, 214, 221, 421 a). CFPF.

El profesor Dr. Manuel Ossorio nos presenta las siguientes definiciones: NULIDAD. Ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma, o, como dicen otros autores, vicio de que adolece un acto jurídico si se ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlo como válido, por lo cual la nulidad se considera ínsita en el mismo acto, sin necesidad de que se haya declarado o juzgado.

Se entiende que son nulos los actos jurídicos otorgados por personas incapaces a causa de su dependencia de una representación necesaria; los otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto o que dependieren de la autorización del juez o de un representante necesario; los otorgados por personas a quienes la ley prohíbe el ejercicio del acto de que se trate, y aquellos en que los agentes hubieren ofrecido con simulación o fraude presumido’ por la ley, o cuando estuviere prohibido el objeto principal del acto; cuando no tuviere la forma exclusivamente ordenada por la ley o cuando dependiere para su validez de la forma instrumental y fueren nulos los respectivos instrumentos.

La nulidad se entiende que es siempre de pleno derecho. porque no necesita ser reclamada por parte interesada; inversamente a lo que sucede con la anulabilidad de los actos jurídicos, que se reputan válidos mientras no sean anulados, y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que así los declare. Y puede la nulidad ser completa, cuando a afecta a la totalidad del acto, o parcial, si la disposición nula no afecta a otras disposiciones válidas, cuando son separables.

 BIGAMIA. Estado de un hombre casado con dos mujeres a un mismo tiempo, o de la mujer casada con dos hombres. En el Derecho Penal argentino no se hace referencia al delito específico de bigamia, pero sí se dice que lo configura el hecho de contraer matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta (como sucede en el caso de matrimonio anterior subsistente). También incurre en ese delito quien, sabiendo que existe impedimento que

causa la nulidad absoluta del matrimonio, ocultare esa circunstancia al otro contrayente. A su vez, la Ley de Matrimonio Civil determina que la subsistencia de un matrimonio anterior constituye impedimento para celebrar otro nuevo.

Fuera de los expresados conceptos de la bigamia que determinan consecuencias jurídicas, semánticamente se dice que también lo es el segundo matrimonio que contrae el que sobrevive de los consortes. Es decir que, si etimológicamente bígamo significa “casado con dos”, el supuesto se da no solo con matrimonios simultáneos, sino también con matrimonios sucesivos, si bien, en el último caso, las derivaciones jurídicas no serán otras que las que correspondan a las segundas nupcias.

Asimismo, sin interés jurídico, se llama bigamia interpretativa la que resulta del matrimonio con una mujer que notoriamente ha perdido su virginidad, sea por haberse prostituido o por haberse declarado nulo su primer matrimonio.

IMPEDIMENTO. En sentido general quiere decir obstáculo, embarazo, estorbo para una cosa. Tal concepto tiene importancia especial en la institución matrimonial, por cuanto determinadas circunstancias obstaculizan, embarazan o estorban la celebración y, a veces, la subsistencia del matrimonio. La legislación argentina (y similarmente las de otros países) establece los siguientes impedimentos:

1) la consanguinidad entre ascendientes y descendientes, sin limitación, sean legítimos o ilegítimos;

2) la consanguinidad entre hermanos y medios. hermanos, legítimos o ilegítimos;

3) la afinidad en línea recta, en todos los grados;

4) no tener la mujer catorce años cumplidos y el hombre dieciséis;

5) el matrimonio anterior, mientras subsista;

6) haber sido autor voluntario o cómplice de homicidio de uno de los cónyuges;

7) la locura.

De esos impedimentos, los señalados en los números 1″, 2”, 3”, 5” y 6” son conocidos como dirimentes, porque no solo prohíben el matrimonio, sino que también en el caso de que llegase a celebrarse, estaría afectado de nulidad absoluta. El impedimento de edad es sólo impediente, ya que no tiene tal matrimonio la condición de nulo, sino la de anulable a petición del incapaz o de quienes en su representación podrían haberse opuesto a la celebración; pero su nulidad no podrá demandarse ni después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal, ni si antes de llegar a ella la esposa hubiere quedado encinta. También es impediente la locura, porque es motivo de anulabilidad, pero no de nulidad absoluta.

No constituyen impedimentos propiamente dichos, sino causas de anulabilidad, la impotencia de uno de los cónyuges y los vicios del consentimiento (violencia, dolo o error sobre la identidad del individuo físico o de la persona civil). Aun cuando algunos autores incluyen entre los impedimentos impedientes carecer de certificado sanitario prenupcial, la falta de consentimiento de los padres o tutores para el matrimonio de los menores púberes, el matrimonio de la mujer viuda antes de que transcurra un determinado plazo desde la muerte del marido y el matrimonio de los tutores y curadores con sus pupilos antes de haber rendido cuentas, en realidad no se trata ni de impedimentos dirimentes ni impedientes, puesto que no son ni nulos ni anulables, sino perfectamente válidos, si bien, en algunos casos, sometidos a restricciones en el ejercicio de ciertos derechos.

Otra clasificación de los impedimentos es la que los divide en absolutos, cuando impiden el matrimonio de una persona con cualquier otra, y relativos, si lo impiden únicamente con otra persona determinada. Y según que el impedimento dure indefinidamente o desaparezca con el transcurso del tiempo, se dice que es permanente o temporal.

ERROR. Falso conocimiento, concepción no acorde con la realidad. El error suele equipararse a la ignorancia, que no es ya el conocimiento falso, sino la ausencia de conocimiento. Uno y otro son vicios de la voluntad, que pueden llegar a causar la nulidad del acto viciado, cuando no haya mediado negligencia por parte de quien incurrió en ellos; es decir, cuando se trata de un error excusable, y sólo cuando recae sobre el motivo principal del acto. Sea o no excusable, el error de derecho no puede alegarse nunca como excusa. En cuanto al Derecho Penal, el error o la ignorancia de hecho no culpable son causas de inimputabilidad.

 DOLO. Del lat. dolus; a su vez, del griego dólos. Comúnmente, mentira, engaño o simulación. Jurídicamente adquiere tres significados: vicio de la voluntad en los actos jurídicos, elemento de imputabilidad en el incumplimiento de obligaciones, o calificación psicológica exigida como integrante del delito civil o agravante del delito penal.

En el primer sentido, el dolo puede definirse, como lo hace el Artículo 931 del Código Civil argentino: “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee” para conseguir la ejecución de un acto. El segundo y el tercer sentido de la voz dolo corresponden a lo que comúnmente llamamos “intención”; los actos antijurídicos pueden cometerse con la intención de producir un mal o, simplemente, con la previsión del resultado dañoso, aunque no medie intención.

(CULPA.) Los antijurídicos civiles configuran “delitos” cuando media dolo. v “cuasidelitos” mediando sólo culpa.

 VIOLENCIA. Acción y efecto de violentar, de aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia. Las repercusiones jurídicas de ese proceder son tanto de orden civil como penal. Con respecto al primero, porque representa un acto atentatorio contra la libre voluntad de las personas en la realización de los actos jurídicos, por lo cual es causa de su nulidad. La violencia puede ser ejercida por una persona sobre otras de modo material o moral; en el primer caso, la expresión equivale a fuerza, y en el segundo, a intimidación. Y con respecto al primero, el empleo de la violencia es lo que configura o califica determinados delitos (homicidio, robo, violación, quebrantamiento de condena, evasión, allanamientos de morada). temas considerados en las voces respectivas.

CONSENSUS MATRIMONIALIS. Locución latina. Consentimiento matrimonial

CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL. Manifestación de voluntad de los contrayentes, imprescindible para la validez de las nupcias, sean civiles o sacramentales.

 Permítanme aportar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia con mención al tema familiar, en lo concerniente a la Buena o Mala Fe en la Anulabilidad absoluta del matrimonio, dentro del proceso de anulabilidad absoluta de matrimonio, cito el Auto Supremo Nº 397/2019 de 18/04/2019.

También les proporciono el Auto Supremo Nº 395/2019 de 18/04/2019, dentro del proceso de Anulabilidad de Matrimonio, con referencia a la subsanación de vicio del matrimonio anulable.

Debo aclarara que en la norma familiar no está contemplado el MATRIMONIO ANULABLE, sólo existe la nulidad que trata el presente artículo. A modo de enriquecer el tema, en materia civil, existen los contratos nulos y anulables, los nulos son los que nunca nacieron a la vida jurídica, vale decir que, si se llegó a establecer el contrato nulo, éste se considerará como si nunca hubiera nacido puesto que no tiene validez legal. Cosa muy distinta pasa en los contratos anulables, éstos nacen a la vida jurídica, pero les falta algún elemento para que sean considerados con plena fuerza jurídica, el mismo que se puede subsanar para que adquiera dicha validez legal.

En materia familiar, para mi entender sólo existe la nulidad del matrimonio, no así la anulabilidad, debo aclarar que el precitado Auto Supremo Nº 395/2019 de 18/04/2019, en la que analiza y resuelve un proceso de Anulabilidad de Matrimonio es con referencia al art. 83 del extinto Código de Familia que señalaba la Acción de ANULABILIDAD ABSOLUTA, que para nuestro nuevo ordenamiento jurídico viene a ser la NULIDAD, no hay anulabilidad del matrimonio, en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Casó y revocó las resoluciones judiciales de ambas instancias por el error incurrido, considero que deberían unificar la jurisprudencia a efecto de evitar confusiones.

De la revisión del término ANULABILIDAD ABSOLUTA, tanto en conceptos como definiciones, el autor no pudo encontrar algo que pueda dar mayores luces, considero que la antigua legislación en materia de familia, (presumo) utilizó el término anulabilidad absoluta como sinónimo de NULIDAD, reiterando que la ley 603 en análisis y comentarios, no cuenta con la figura jurídica de anulabilidad del matrimonio.

El profesor Dr. Manuel Osorio nos ilustra con las siguientes definiciones: ANULABILIDAD. Condición de los actos o negocios jurídicos que pueden ser declarados nulos e ineficaces por existir en su constitución un vicio o defecto capaz de producir tal resultado. Así como los actos nulos carecen de validez por sí mismos, los anulables son válidos mientras no se declare su nulidad. De ahí que la anulabilidad sea llamada también por algunos, nulidad relativa.

NULIDAD ABSOLUTA. La del acto que carece de todo valor jurídico, con excepción de las reparaciones y consecuencias que por ilícito o dañoso puede originar. La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez y debe serlo, aun sin petición de parte, cuando aparezca manifiesta. Pueden alegarla cuantos tengan interés en hacerlo, menos el que haya ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El ministerio público puede’ pedir asimismo su invalidación, sea en interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta, o nulidad estricta, no admite confirmación. Constituyen causas concretas de nulidad absoluta el matrimonio celebrado por un loco, el testamento ológrafo sin fecha ni firma, el contrato para reducir a la esclavitud, entre muchas otras. (V. NULIDADRELATIVA.)

NULIDAD RELATIVA. La que ha de ser alegada y probada por ciertas personas para que la invalidación surta efecto. Cabe subsanarla por la confirmación, porque sus defectos no son substanciales en absoluto, ni de orden público inexcusable. (V. NULIDAD ABSOLUTA.)

Artículo 169.- (BIGAMIA O MÚLTIPLES UNIONES LIBRES).

  1. En el caso de bigamia o múltiples uniones libres, si la o el cónyuge opone la nulidad del matrimonio o de la unión libre, la vigencia del primer vínculo conyugal persiste sin que ello afecte las obligaciones de la madre o padre hacia las hijas e hijos habidos en cualquiera de los vínculos.
  2. Se salvan efectos de naturaleza patrimonial regulados en otras leyes.

Concord.  Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 31, 32, 35, 37, 38, 41, 109, 116, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 148, 149, 150, 151, 152, 158, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 170, 171, 172, 173, 214, 221, 421 a). CFPF.

Les proporciono el Auto Supremo Nº 388/2016 de 19/04/2016, en lo referente a la Ruptura Unilateral y las Uniones Irregulares, dentro del proceso sobre ruptura unilateral, división y partición de bienes y declaratoria de unión libre o, de hecho, que versa sobre bigamia o múltiples uniones libres, no teniendo libertad de estado uno de ellos para el inicio de la unión libre, por ende, no se puede establecer la referida unión libre por carecer de estabilidad, singularidad y fidelidad.

Artículo 170.- (MINORIDAD). El matrimonio o la unión libre entre personas menores a la edad requerida, se revalida por el transcurso del tiempo que hiciere falta para que los cónyuges alcancen la edad determinada por el presente Código, si siendo púberes hubieren hecho vida en común durante dicho lapso, o si hubieren concebido.

Concord.  Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 31, 32, 35, 37, 38, 41, 137, 106, 109, 116, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 148, 149, 150, 151, 152, 158, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 214, 221. CFPF.

La presente definición nos proporciona el profesor Dr. Manuel Ossorio: MINORIDAD. Situación en que se encuentra la persona física que no ha alcanzado la mayoría de edad. Esta definición ha de hacerse con ese carácter negativo, porque no existen criterios doctrinales ni legislativos de sentido coincidente. Para algunos, la minoría de edad termina en el momento en que la persona alcanza la plenitud de su capacidad física y mental, pero como esto, sobre ser difícil de determinar, requeriría una investigación en cada caso, imposible de practicar, las legislaciones han adoptado la ficción de que para todas las personas esa plenitud se alcanza con el cumplimiento de un determinado número de años, que puede ser distinto para los hombres y para las mujeres, y también según la actividad a que el término se aplique.

Así, la plenitud civil que pone término a la minoría de edad en ese aspecto de la vida, generalmente se estima entre los 20 y los 25 años de edad. En cambio, la plenitud política en unos países se considera que es posterior a la civil (generalmente entre los 23 y 25 años), y en otros, que es anterior total o parcialmente; pues, en la Argentina, el derecho de sufragio activo se adquiere a los 18 años de edad.

Se puede tomar como criterio generalizado considerar que son menores aquellas personas sometidas por razón de edad a la patria potestad o a la tutela, ya que precisamente lo que pone término a esa sumisión es la llegada a la mayoría de edad. Sin embargo, la minoría de edad no está representada por un período individido de la vida, sino que se divide en distintos grados, cuales son la infancia, próxima a la pubertad (que lleva hasta el momento en que se adquiere la pubertad; o sea, la capacidad de engendrar) y la adolescencia (que se inicia con la pubertad y termina con la mayoría de edad).

La capacidad civil, así como la responsabilidad penal varían en esas diversas etapas. Son inexistentes durante la infancia, limitadas durante la etapa próxima a la pubertad, puesto que los menores pueden realizar válidamente algunos actos civiles y responder atenuadamente por sus hechos delictivos, correccionalmente punibles, y aumentan en forma considerable, aunque todavía de modo limitado, a partir de la pubertad, puesto que les está permitido contraer matrimonio, testar, trabajar, etc. Lo mismo que no cabe establecer una edad única para entrar en la mayoría de edad, tampoco lo es para fijar una norma igual para cada uno de los períodos de la minoría. Todos ellos están influidos por una serie de elementos (sociales, económicos, climáticos, consuetudinarios) que varían según los países.

 

 Artículo 171.- (PRECLUSIÓN). Después de transcurrido un (1) año de convivencia, no se puede plantear la acción de nulidad salvo cuando el matrimonio se hubiere celebrado en ausencia del consentimiento de una de las partes, caso en el que se podrá demandar la nulidad del matrimonio sin plazo alguno.

Concord.  Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 31, 32, 35, 37, 38, 41, 137, 138, 106, 109, 116, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 158, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 214, 221, 421 a). CFPF.

El Dr. Manuel Ossorio presenta la siguiente definición: PRECLUSIÓN. Extinción, clausura, caducidad, acción y efecto de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal, sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la oportunidad de verificarlo o por haberse realizado otro incompatible con aquél (Couture). Principio procesal según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales supone la clausura de la anterior, sin posibilidad de renovarla (Couture). Esta segunda definición coincide con la de Chiovenda cuando afirma que el proceso avanza cerrando estadios precedentes y no puede retroceder.

 Artículo 172.- (EFECTOS DE LA NULIDAD).

I.- El matrimonio o la unión libre declarados nulos no surten efectos, excepto con relación a:

  1. Los deberes que tengan para con las y los hijos.
  2. Los bienes de las personas involucradas con los mismos efectos previstos para el divorcio no beneficiarán a la o al causante de la nulidad o quien actúe de mala fe.
  3. Los derechos de terceros que hayan contratado de buena fe con los cónyuges.

II.- La persona que resulte culpable de la nulidad del matrimonio o de la unión libre, será responsable por los daños materiales o a la dignidad que haya sufrido el cónyuge de buena fe.

Concord.  Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 31, 32, 35, 37, 38, 41, 137, 106, 109, 112, 116, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 158, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 214, 221, 421 a). CFPF.

CAPÍTULO QUINTO – EFECTOS DEL MATRIMONIO Y DE LA UNION LIBRE

 Artículo 173.- (IGUALDAD CONYUGAL).

  1. Los cónyuges tienen los mismos derechos y deberes en la dirección y gestión de los asuntos del matrimonio o de la unión libre como el mantenimiento y responsabilidades del hogar y la formación integral de las y los hijos, si los hay.
  2. En defecto de uno de los cónyuges, la o el otro asume sólo las atribuciones anteriormente descritas, en la forma y condiciones previstas por el presente Código.

Concord.  Arts. 3, 6, 7, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 109, 137, 160, 164, 165, 166, 167, 174, 175. CFPF.

Los siguientes conceptos nos los proporciona el profesor Dr. Manuel Ossorio: IGUALDAD. Del concepto genérico, como conformidad de una cosa con otra en naturaleza, calidad o cantidad, se desprenden diversas consecuencias que pueden afectar el orden jurídico. La primera de ellas tiene su origen en la determinación de si la idea de igualdad representa una realidad o una mera teoría.

No puede llegarse a una conclusión sin distinguir entre el hombre considerado en sus condiciones naturales, como criatura humana, y el hombre con relación a sus características, como integrante de una sociedad organizada.

En el primer sentido no puede decirse que exista igualdad, aun cuando se dé semejanza, porque no todas las personas tienen el mismo grado de inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa, de valor. De esas diferencias se deriva una consideración distinta de los hombres frente a la ley, afirmación que debe tomarse en el sentido de que, mientras unos tienen plena capacidad para gobernar sus actos por sí mismos, otros, en razón de la edad, de la deficiencia mental o de la enfermedad y hasta, en ocasiones, del sexo, no tienen capacidad para actuar jurídicamente o la tienen disminuida.

Inclusive frente a un mismo hecho delictivo, esa misma diferencia de condiciones personales puede llevar desde la plena imputabilidad del acto hasta la absoluta inimputabilidad. De ahí que el concepto igualitario esté referido a las personas -ya que no idénticas, porque ello es imposible- de características semejantes, dentro de una normalidad natural.

Por eso se ha dicho que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los desiguales. Esa diferenciación, que se encuentra en el orden natural de los individuos, repercute en sus relaciones sociales y políticas, porque también la situación respecto a ellos es muy diferente según sea la condición de que estén investidos. Todo eso sin tener en cuenta otro género de desigualdades que, como las económicas, no tienen un origen natural, sino social, y que cambian con el régimen político de cada país.

Por eso, cuando en términos de Derecho se habla de igualdad, lo que se quiere decir es que la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares características,

ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades. Una consecuencia de esa igualdad ha sido la abolición de la esclavitud y la supresión en muchas legislaciones, desgraciadamente no en todas incluido el privilegio de nacimiento. Todas las personas son iguales ante la ley, sin distinción de credos, razas, ideas políticas, posición económica. Este sentido de la igualdad, que ha constituido un ideal logrado a través de muchos siglos y de muchas luchas, se está viendo contrariado en tiempos modernos por teorías racistas, que quieren establecer discriminaciones por razones de raza y de color, y por los sectarismos religiosos o políticos.

 CÓNYUGE. Cada una de las personas (marido y mujer) que integran el matrimonio monogámico. La relación conyugal ofrece importancia jurídica en el orden civil (régimen de bienes, derechos hereditarios, potestades sobre los hijos, domicilio) y también en el orden penal, porque el homicidio de un cónyuge por el otro configura el delito de conyugicidio, así como el quebrantamiento del deber de fidelidad tipifica en algunos Códigos el delito de adulterio.

EFECTOS DEL MATRIMONIO. Los efectos civiles del matrimonio se muestran en tres esferas:

  1. Relaciones personales entre los cónyuges: en este aspecto, el matrimonio produce los deberes de cohabitación (en cuanto a techo y lecho), fidelidad, asistencia y socorro.
  2. Relaciones patrimoniales entre los cónyuges: referidas a la sociedad conyugal que surge como efecto del matrimonio, que puede estar regida por las capitulaciones matrimoniales o por la ley, y al régimen sucesorio, por cuanto convierte a los cónyuges en recíprocos herederos forzosos.
  3. Relaciones de parentesco: en este sentido, produce la legitimidad de los hijos naturales habidos con anterioridad por quienes contraen matrimonio, siempre que en el momento de la concepción éstos se hayan encontrado en condiciones de casarse; la patria potestad sobre los hijos; la emancipación del menor de edad que contrae matrimonio y la obligación alimentaria entre los parientes consanguíneos legítimos, y en el parentesco por afinidad, sólo entre suegro, suegra, yerno y nuera, según el orden que establezca en cada caso la ley.

Dentro de los efectos que produce el matrimonio y la unión libre son:

PERSONALES:

  1. Deber de asistencia, alimentos y otros.
  2. Deber de cohabitación.
  3. Deber de fidelidad.

PATRIMONIALES:

  1. Comunidad de bienes gananciales activos y pasivos.
  2. Disposición de bienes de manera conjunta.

 Artículo 174.- (DERECHOS COMUNES). Los cónyuges tienen los siguientes derechos:

  1. Al respeto mutuo de su integridad física, psíquica, sexual y emocional.
  2. A decidir libremente y de acuerdo mutuo, sobre tener o no tener hijas e hijos, cuántos y cuándo tenerlas o tenerlos y el espaciamiento entre los nacimientos.
  3. A decidir y resolver de común acuerdo, todo lo concerniente a la convivencia y la administración del hogar, sin interferencia de terceras personas.

Concord.  Arts. 3, 6, 7, 32, 35, 37, 39, 40, 41, 44, 137, 164, 165, 166, 167, 172, 173, 175. CFPF.

 DERECHO COMÚN. El Derecho Civil o general de un pueblo. Territorialmente, el contrapuesto al provincial, municipal o local. El opuesto a distintas ramas jurídicas, como el Laboral, el Mercantil (L. Alcalá-Zamora). En España, por antonomasia, el Derecho de Castilla. En España, también, el de la generalidad de la nación, frente al privativo de algunas regiones o Derecho Foral.

El legislador ha incorporado al presente artículo elementos importantes en cuanto a conceptualización se refiere dentro de los derechos comunes, por ejemplo, el respeto mutuo conlleva una serie de matices que abarca un conglomerado de definiciones, respeto a la persona como pareja, respeto a la fidelidad, respeto a la felicidad del otro cónyuge, respeto la vida, a la salud, a su integridad física, respeto a sus emociones y sentimientos, respeto a lo sexual, respeto de poder decidir en pareja sobre la planificación de los hijos, cuántos procrear y dentro de qué lapso de tiempo pueden tenerlos, respeto a los miembros de la familia, respeto a la vida laboral de cada uno de los cónyuges, respeto a decidir y resolver todos los problemas e incidentes en pareja, relacionado a la convivencia del día a día, respeto a planificar sobre la administración del hogar, respeto a distribuirse equitativamente las obligaciones del hogar, entre otras cosas.

Artículo 175.- (DEBERES COMUNES). Los cónyuges tienen como principales deberes:

  1. La fidelidad, asistencia y auxilio mutuo.
  2. El respeto y ayuda mutua.
  3. A convivir en el domicilio conyugal elegido por ambos. En caso de desacuerdo, la o el cónyuge en interés de la familia puede solicitar a la autoridad competente la fijación del domicilio conyugal o que se señale uno separado para ella o él con las y los hijos e hijas que le sean confiados, por razones de salud o trabajo.
  4. A contribuir a la satisfacción de las necesidades comunes, en la medida de sus posibilidades.
  5. La economía del cuidado del hogar se halla bajo la protección del ordenamiento jurídico e implica compartir democráticamente las responsabilidades domésticas, el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
  6. En caso de desocupación o impedimento para trabajar de uno de ellos, el otro debe satisfacer las necesidades comunes.
  7. A armonizar la coexistencia de la vida familiar y la vida laboral en beneficio del proyecto de vida en común.
  8. A respetar la negativa de la o el otro cónyuge sobre tener relaciones sexuales.
  9. A cumplir con el régimen de visitas a las y los hijos, si los hay, cuya guarda corresponda a la madre o padre voluntariamente acordada, o judicialmente fijada.
  10. A garantizar el derecho de visita de la madre o del padre que no tenga la guarda de las y los hijos, si los hay, y que ésta o éste pueda participar en su formación integral, como derecho fundamental de las niñas, niños y adolescente.

Concord.  Arts. 3, 6, 7, 32, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 46, 109, 112, 128, 137, 161, 164, 165, 166, 167, 173, 174, 176. CFPF.

 DEBER. Verbo. Estar obligado. Adeudar. Estar pendiente el pago de una cantidad de dinero, la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, el cumplimiento de una obligación en general.

Substantivo. Según el Diccionario de Derecho Usual, reverso de derecho, entendido subjetivamente; es decir, obligación (legal, material o convencional), constreñimiento, subordinación, necesidad jurídica. Deuda en general.

CAPÍTULO SEXTO – COMUNIDAD DE GANANCIALES

 SECCIÓN I – DISPOSICIONES GENERALES

 Artículo 176.- (PRINCIPIO).

I.- Los cónyuges desde el momento de su unión constituyen una comunidad de gananciales. Esta comunidad se constituye, aunque uno de ellos no tenga bienes o los tenga más que la o el otro.

II.- Disuelto el vínculo conyugal, deben dividirse en partes iguales las ganancias, beneficios u obligaciones contraídos durante la vigencia, salvo separación de bienes.

Concord.  Arts. 7, 177, 187, 190, 194, 198, 199, 200, 204, 211, 214, 414. CFPF. SCP 437/2015-S1

Las presentes definiciones, la otorga el profesor Dr. Manuel Ossorio: BIEN DE FAMILIA. Institución de alto valor humanitario y social que tiene como finalidad asegurar el dominio de pequeñas propiedades rústicas o urbanas a los miembros de una familia, o a algunos de ellos, siempre que se den determinados requisitos o concurran ciertas circunstancias. La precitada seguridad se deriva del hecho de que, constituida la propiedad en bien de familia, se convierte en inalienable, indivisible e inembargable. Esto último con relación a las deudas contraídas con posterioridad a su constitución, salvo las provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca. Otra de las ventajas que la institución presenta es la exención del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte.

BIEN GANANCIAL. En los ordenamientos legislativos que no admiten o imponen la comunidad o la separación matrimonial entre los cónyuges, el bien adquirido por el marido o por la mujer, o por ambos, durante la sociedad conyugal, en virtud de título que no sea herencia, donación o legado, así como los frutos de los bienes comunes o de los propios de cada cónyuge percibidos durante el matrimonio. También, los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuesta. Su esencia es que el dominio pertenece a ambos cónyuges por igual, y, al morir uno o ambos consortes, se dividen por mitad los que subsistan entre el cónyuge supérstite y los herederos del otro o entre los sucesores de uno y otro de los esposos fallecidos. La administración y disposición de los gananciales suele atribuirse al marido, aunque la legislación moderna tiende a restricciones y hasta cierto dualismo entre los cónyuges.

BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO. La locución técnica admite muy distintos enfoques. En primer término, los bienes que cada uno de los contrayentes tiene como privativos en el acto de celebrarse el matrimonio y que conserva como peculiares. En segundo lugar, esos mismos bienes cuando por imperativo legal, sobre todo donde rige el régimen de gananciales, o por cláusula de las capitulaciones matrimoniales, se afectan al sostenimiento ulterior de la familia: cónyuge y prole. En un tercer aspecto, donde el derecho positivo lo permite, aquellos bienes que por expresa convención, aun privativos antes de uno u otro consorte, uno de ellos o ambos, declaran comunes a todos los efectos posteriores, incluso el de la partición por causa de muerte.

Al contraer nupcias mediante el acto de celebración del matrimonio, también la unión libre al constituirla la pareja, dicha unión (sea de hecho o de derecho) conlleva una serie de elementos constitutivos que generan derechos y obligaciones, dentro del marco personal, como en el marco patrimonial, porque se entiende que se está construyendo una familia, por lo tanto, se genera un instituto jurídico que se lo conoce como régimen patrimonial del matrimonio o también llamado comunidad de gananciales, en la que ambos cónyuges aportará con su trabajo individual para la construcción, crecimiento y fortalecimiento de la nueva estructura patrimonial como familia.

Cuando se habla de trabajo individual, no siempre se refiere a que ambos trabajen laboralmente para sostener a la familia, en muchas ocasiones (por lo general) la madre aporta al hogar con el cuidado de los niños y todos los quehaceres que conlleva esa dura labor, y el hombre tiene que salir a buscar el sustento diario para la sostenibilidad del hogar. En muchos hogares, se reparten las tareas domésticas entre los cónyuges y ambos salen a desempeñar distintas funciones laborales a efecto de tener mejores oportunidades económicas para el crecimiento familiar.

El presente instituto jurídico sobre régimen de comunidad de gananciales, se encuentra conformado por todos los bienes adquiridos a partir del día que contrajeron nupcias o de la unión libre, éstos bienes adquiridos (sean muebles, inmuebles, enseres y otros) se los denomina gananciales, porque pertenecen a la familia para su fortalecimiento. La comunidad de gananciales se constituirá, aunque uno de ellos no tenga bienes, o que tenga bienes más que el otro cónyuge.

Cuando el vínculo conyugal se disuelve, todos los bienes adquiridos dentro de la comunidad de gananciales se deben dividir en partes iguales, tanto las ganancias adquiridas, así como las obligaciones contraídas como ser créditos y/o préstamos a terceros. Se salvan los acuerdos sobre separación de bienes, o los adquiridos antes del matrimonio o la unión libre, tema que será analizado en su oportunidad.

Permítanme sugerirles el Auto Supremo Nº 15/2017 de 17/01/2017 sobre Comunidad de Bienes Gananciales, dentro del proceso de nulidad de transferencia y cancelación de matrícula.

Asimismo, les proporciono la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0115/2017-S3 de 03/03/2017, concerniente a la División y Partición de Bienes Gananciales, requisitos para la valoración de la Prueba, Motivación y Fundamentación, dentro de las Acción de Amparo Constitucional, expediente 17244-2016-35-AAC.

Además, incorporo el Auto Supremo Nº 332/2019 de 03/04/2019, dentro del proceso de División y Partición de Bienes Gananciales, como consecuencia de la separación de los esposos y sus efectos.

Artículo 177.- (REGULACIÓN DE LA COMUNIDAD DE GANANCIALES).

I.- La comunidad de gananciales se regula por la Ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares bajo pena de nulidad de pleno derecho.

II.- Si la o el cónyuge por voluntad propia quiere disponer de sus bienes a favor de sus hijas e hijos, lo hará mediante escritura pública, bajo pena de nulidad.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 54, 137, 164, 165, 166, 167, 173, 176, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421. CFPF.

Les proporciono Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunal Constitucional Plurinacional con mención al Código de las Familias y del Proceso Familiar, en lo referente a la Irrenunciabilidad de la Comunidad de Bienes Gananciales, cito el Auto Supremo Nº 39/2020 de 20/01/2020 dentro del proceso de División y partición de bienes gananciales.

REGULACIÓN. Ordenamiento o régimen de algo. Tasación de honorarios.

SECCIÓN II – BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES

 Artículo 178.- (BIENES PROPIOS). Los bienes propios pueden ser obtenidos:

  1. Por modo directo.
  2. Con causa de adquisición anterior al matrimonio.
  3. Donados o dejados en testamento.
  4. Por sustitución.
  5. Por acrecimiento.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 54, 137, 173, 176, 177, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 190, 194, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

Los bienes propios son los bienes que poseen cada cónyuge antes del matrimonio, o los recibidos como legado o donación aún después del matrimonio. Si hay hijos y cónyuge sobreviviente heredan todos por partes iguales. Si hay cónyuge y padres del difunto heredan el cónyuge el 50% y la otra mitad los padres.

BIEN PROPIO. El que, por constituir el patrimonio personal de la mujer o del marido, no forma parte de la masa común del matrimonio ni integra la sociedad de gananciales. (BIEN GANANCIAL.) En otro sentido, variedad de bien comunal.

Artículo 179.- (BIENES PROPIOS POR MODO DIRECTO). Son bienes propios por modo directo de la o el cónyuge:

  1. Los que cada uno tiene antes de la constitución del matrimonio o la unión libre.
  2. Los que reciben cualquiera de ellos, durante el matrimonio o unión libre, por herencia, legado o donación.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 137, 173, 176, 177, 178, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 190, 194, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 HERENCIA. Del lat. haerentia (lo que queda adherido); a su vez. de haerere (estar fijo, adherido). Significa tanto el derecho de heredar como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que al morir deja el causante para su transmisión a la persona o personas que han de recibirlos, ya sea a título universal de herederos, ya a título singular de legatarios. Se ha de tener en cuenta que, a estos efectos, el concepto de bienes o el de patrimonio hereditario no solo están referidos a un aspecto material (bienes), sino también a uno inmaterial (derechos y obligaciones). Es más: la herencia a título universal se halla representada tanto por el activo como por el pasivo del causante, y hasta puede darse el caso de que la herencia no tenga activo, sino únicamente pasivo, del cual respondería el heredero universal con sus propios bienes, a menos de estar amparado por el beneficio de inventario.

No solo desde el punto de vista jurídico, sino asimismo desde el sociológico, el político y el económico, se ha discutido ampliamente si la institución hereditaria está justificada o no, y, en consecuencia, si es beneficiosa o perjudicial para la sociedad. Quienes se pronuncian en este segundo sentido lo hacen argumentando que el hombre debe vivir de su propio esfuerzo y no del realizado por otros, porque así se evitaría la formación de grupos de población que se acostumbran a vivir ociosa e inactivamente, verdaderos parásitos que consumen y no producen, no ya por el hecho de tener fortuna, sino por la perspectiva de que en un futuro más o menos próximo van a tenerla.

Este argumento, que en una época pudo tener validez, la ha perdido ahora parcialmente, debido a varias causas: es una, que los impuestos fiscales a las sucesiones mortis causa se han elevado considerablemente, incluso en relación con los parientes del más próximo grado; es otra, que se tiende a reducir cada vez más el grado de parentesco para la sucesión intestada, y es otra, que, por razones económico-sociales, va siendo de día en día más infrecuente el caso de personas que no trabajen durante el tiempo de su posible actividad.

Fundamento más serio presenta la alegación de que resulta más justo que la riqueza acumulada por una persona en el curso de su vida revierta a la sociedad en que se ha producido y que la ha hecho posible. Y aun el argumento sería punto menos que incontrovertible, referido a todos los herederos no comprendidos entre los legitimarios, lo que podría conseguirse por su exclusión lisa y llana de la sucesión ab intestato, o por la fijación de impuestos casi confiscatorios para esa clase de herederos y para los testamentarios que no fuesen los legitimarios.

La tesis opuesta está mantenida por quienes afirman que la institución hereditaria obedece a sentimientos humanos muy arraigados, y su supresión rompería uno de los mayores alicientes que las personas tienen para trabajar; pues quienes se esfuerzan en adquirir riquezas con su trabajo tanto lo hacen pensando en su bienestar cuanto en el de sus parientes más directos, especialmente hijos y cónyuge. Así, pues, no faltan tratadistas a criterio de los cuales la herencia es una secuela del derecho de propiedad y un medio de fortificar el vínculo familiar, entre otras razones porque frecuentemente el patrimonio de una persona no es resultado de su esfuerzo individual, sino el fruto de la colaboración del cónyuge y, en ocasiones, de los hijos.

Consecuencia natural de que la herencia sea considerada como elemento de la propiedad es que las doctrinas opuestas a ésta rechacen también a aquélla. Entra dentro del credo socialista puro, mantenido desde muchos años atrás, pues ya en 1830 los discípulos de Saint-Simon, presentaron a la Cámara de Diputados una solicitud de abolición de todos los privilegios de nacimiento, entre ellos el de herencia, que consideraban el más importante de todos.

LEGADO. Disposición testamentaria a título particular que confiere derechos patrimoniales determinados que no atribuyen la calidad de heredero (Gatti). En la doctrina general se dice que el legado es a título singular cuando comprende uno o varios objetos determinados; a título universal, cuando contiene una parte alícuota de los bienes de la herencia (como la mitad, el tercio) o todos los bienes de una clase determinada (muebles, inmuebles o semovientes). El legado no puede en ningún caso perjudicar la porción legitimaria de los herederos. En Roma. legado era la primera autoridad de una provincia que dependía directamente del emperador. Asesor y eventual suplente de un procónsul. En la diplomacia, legado es el representante extranjero que se halla al frente de una legación.

DONACIÓN. Acto jurídico en virtud del cual una persona (donante) transfiere gratuitamente a otra (donatario) el dominio sobre una cosa, y ésta lo acepta. Se trata, pues, de un contrato unilateral, consensual y a título gratuito.

 Artículo 180.- (BIENES CON CAUSA DE ADQUISICIÓN ANTERIOR AL MATRIMONIO O UNIÓN LIBRE). Son bienes propios de la o el cónyuge, los que adquieren durante el matrimonio o la unión libre, aunque sea por título oneroso, cuando la causa de adquisición es anterior a la unión.

Corresponden a esta categoría:

  1. Los adquiridos por efecto de una condición suspensiva o resolutoria cumplida durante el matrimonio, si el título es de fecha anterior a éste;
  2. Los enajenados antes de constituida la unión y recobrados durante ésta por una acción de nulidad y otra causa que deja sin efecto la enajenación;
  3. Los adquiridos por título anulable antes de la unión y confirmados durante ésta;
  4. Los adquiridos por usucapión durante la unión cuando la posesión comenzó con anterioridad a ésta;
  5. Las donaciones remuneratorias hechas durante la unión por servicios anteriores a la misma.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 137, 173, 178, 179, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 190, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 CONDICIÓN. Se habla de condición cuando las consecuencias de un acto jurídico quedan supeditadas a un acontecimiento incierto y futuro que puede llegar o no, o a la resolución de un derecho ya adquirido. En ningún caso, la condición puede referirse a una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres ni prohibida por las leyes.

La condición se llama suspensiva cuando debe existir o no existir, según que un acontecimiento

futuro e incierto suceda o no suceda. Y se llama resolutoria cuando las partes subordinan a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido. En la suspensiva, si la condición no se cumple, la obligación se considera como si nunca se hubiese formulado, y en la resolutoria, no cumplida la condición o siendo cierto que no se cumple el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición.

Si la condición no depende de la voluntad humana sino del azar, se llama casual. Si se impone en forma alternativa o se deja a la opción de una de las partes, es disyuntiva. La imposibilidad de la condición puede ser de hecho o de derecho, según que dependa de su misma naturaleza o que se refiera a algo ilícito, ilegal o deshonesto. Si en parte depende de la voluntad humana y en parte del azar, se llama mixta. Y será potestativa si depende de la voluntad de aquel a quien se impone.

 ENAJENADO. Participio. Lo que ha sido objeto de enajenación. Substantivo. Loco o demente.

 Artículo 181.- (BIENES DONADOS O DEJADOS EN TESTAMENTO).

I.- Los bienes donados o dejados en testamento conjuntamente a ambos cónyuges, pertenecen por mitad a cada uno de éstos, salvo que la o el donante o la o el testador establezca otra proporción.

II.- Es válida la cláusula por la cual se dispone que si uno de los donatarios no puede o no quiere aceptar la donación, su parte acrezca a la del otro.

III.- Si las donaciones son onerosas, se deduce de la parte de cada cónyuge el importe de las cargas que hayan sido abonadas por la comunidad ganancial.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 137, 173, 178, 179, 180, 182, 183, 184, 185, 186, 190, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 BIEN. Utilidad, beneficio, caudal, hacienda. Dentro de ese sentido, los bienes son de muchas clases, porque pueden referirse a un concepto inmaterial y espiritual o a uno material. Por eso es

acertada la definición del Código Civil argentino cuando dice que se llaman bienes los objetos inmateriales susceptibles de valor, así como también las cosas, y que el conjunto de los bienes de

una empresa constituye su patrimonio. Naturalmente que, sin salimos de los bienes en su aspecto material, su división es amplísima, empezando por la fundamental de inmuebles, muebles y semovientes. En las locuciones siguientes se examinarán las principales.

BIEN DE FAMILIA. Institución de alto valor humanitario y social que tiene como finalidad asegurar el dominio de pequeñas propiedades rústicas o urbanas a los miembros de una familia, o a algunos de ellos, siempre que se den determinados requisitos o concurran ciertas circunstancias.

La precitada seguridad se deriva del hecho de que, constituida la propiedad en bien de familia, se convierte en inalienable, indivisible e inembargable. Esto último con relación a las deudas contraídas con posterioridad a su constitución, salvo las provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca. Otra de las ventajas que la institución presenta es la exención del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte.

Artículo 182.- (BIENES PROPIOS POR SUSTITUCIÓN).

I.- Son bienes propios por sustitución los siguientes:

  1. Los adquiridos con dinero propio o por permuta con otro bien propio.
  2. El crédito por el precio de venta, por el saldo de una permuta o de la partición de un bien propio, que se aplica a la satisfacción de las necesidades comunes.
  3. Los resarcimientos e indemnizaciones por daños o pérdida de un bien propio.

II.- En el caso del inciso a) del presente Artículo, debe hacerse constar y acreditarse la procedencia exclusiva del dinero o del bien, empleados en la adquisición o permuta.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 137, 173, 178, 179, 180, 181, 183, 184, 185, 186, 190, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 Artículo 183.- (BIENES PROPIOS PERSONALES). Son bienes propios de carácter personal:

  1. Las rentas de invalidez, vejez y similares.
  2. Los beneficios del seguro personal contratado por la o el cónyuge en provecho suyo o del otro, deducidas las primas pagadas durante la unión.
  3. Los resarcimientos por daños personales de uno de los cónyuges.
  4. Los derechos de propiedad intelectual.
  5. Los recuerdos de familia y efectos personales como los retratos, correspondencia, condecoraciones, diplomas, armas, vestidos, adornos, libros y otros, así como los instrumentos necesarios para el ejercicio de una profesión u oficio, salvo la compensación que deba hacerse en este último caso a la comunidad ganancial.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 137, 173, 178, 179, 180, 181, 182, 184, 185, 186, 190, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 RENTA. Ingreso regular que produce un trabajo, una propiedad u otro derecho, una inversión de capitales, dinero o privilegio. Utilidad, fruto, rendimiento o provecho de una cosa. Deuda pública. Títulos que la representan. Precio que en dinero o en especie paga el arrendatario. Pensión o cantidad que por obligación o liberalidad se pasa a una persona. Rédito, interés (Diccionario Derecho Usual).

PENSIÓN. Cantidad periódica (corrientemente mensual o anual) que se asigna a una persona por méritos o servicios propios o extraños, o bien por pura gracia del que la concede. Esta definición. Que da la Academia de la lengua, resulta deficiente, porque todas las pensiones a que no se tiene un derecho legalmente establecido son concedidas por pura gracia, aun cuando con ellas se trate de recompensar méritos, o servicios propios o extraños. Por eso la distinción que corresponde hacer respecto a las pensiones deriva únicamente de que sean graciables o no graciables, y, dentro de las no graciables, según que sean contributivas o no contributivas. En cuanto a las pensiones graciables, son definidas por Grau como “el derecho administrativo asistencial, de contenido alimentario, concedido graciosamente por el Congreso, por un período determinado, en personas que reúnan las condiciones legales, mediante un acto formalmente legislativo”.

En lo que se refiere a las pensiones no contributivas, son aquellas a cuya formación no han contribuido ni los beneficiarios ni terceras personas, pero a las cuales se tiene un derecho legalmente establecido, lo que las diferencia de las graciables. Generalmente, este tipo de pensiones es el que reconocía el Estado a sus servidores, tanto civiles como militares, cuando llegaban a determinadas edades, y que se pagaban Pensión alimentaria Pequeña empresa con cargo al presupuesto de la nación, sin que previamente se hubiese efectuado a aquéllos ningún descuento de sus sueldos.

Finalmente, las pensiones contributivas en las que se forman mediante aportes de los beneficiarios o de éstos y sus empleadores y, a veces, también con los aportes del Estado. Tales pensiones contributivas son las que integran los regímenes jubilatorios y que se perciben por razón de la edad o de la invalidez para el trabajo. En el régimen de seguros, las rentas, ya sean vitalicias o temporales, tienen las características de las pensiones contributivas. Pensión, en lo canónico, es el derecho a percibir frutos de un beneficio en vida de quien lo goza. En el Derecho Romano, renta o alquiler de los arrendamientos rurales y urbanos. Casa de huéspedes donde se da, contra cierta suma diaria, semanal o mensual, alojamiento y comida.

SEGURO. Adjetivo. Libre de peligro. Exento de daño. A salvo. Indudable. Cierto. Firme. De confianza. Sin sospechas. A ello agrega el Diccionario de Derecho Usual, como substantivo: Seguridad. Certeza. Salvoconducto. Por antonomasia en lo jurídico, el contrato de seguro. Acerca de sus especies principales se particulariza en las voces siguientes.

 

RESARCIMIENTO. Toda reparación o indemnización de daños, males y perjuicios.

 

DERECHO INTELECTUAL. Aquel meramente personal sobre los productos de la inteligencia, como el derecho de autor y la patente de invención, para cuya efectividad están sometidos a registro y, por su expresión económica, son susceptibles de transmisión ínter vivos y mortis causa.

 

 

Artículo 184.- (BIENES PROPIOS POR ACRECIMIENTO). Son bienes propios por acrecimiento:

  1. Los títulos o valores de regalías por revalorización de capitales o inversión de reservas que corresponden a títulos o valores mobiliarios propios y se dan sin desembolsos.
  2. Los títulos o valores adquiridos en virtud de un derecho de suscripción, correspondiente a un título o valor propio, salvo compensación a la comunidad ganancial, si se pagan con fondos comunes.
  3. La supervalía e incrementos semejantes que experimentan los bienes propios, sin provenir de mejoras.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 137, 173, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 185, 186, 190, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 

 

ACRECENTAMIENTO. Acción y efecto de acrecentar, de mejorar, enriquecer y enaltecer. Jurídicamente ofrece importancia en múltiples aspectos, pero de modo especial en los relativos a la accesión y al aluvión.

 

 

Artículo 185.- (ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES PROPIOS). Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios; pero no puede disponer de ellos entre vivos, a título gratuito, salvo casos de anticipo de legítima, ni renunciar a herencias o legados, sin el asentimiento de la o del otro.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 137, 173, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 186, 190, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 

Artículo 186.- (ADMINISTRACIÓN POR PODER Y ACTOS DE SIMPLE ADMINISTRACIÓN EN LOS BIENES DE LA O EL OTRO CÓNYUGE).

I.- La o el cónyuge puede recibir poder para administrar los bienes de la o del otro o asumir la administración de los mismos en caso de ausencia, o imposibilidad de ejercerla por sí mismo, debiendo rendir cuentas como todo mandatario o administrador.

II.- Los simples actos de administración de la o el cónyuge en los bienes de la o del otro, con la tolerancia de ésta o éste, son válidos y obligan en su caso a la rendición de cuentas.

Concord.  Arts. 4, 6, 7, 137, 173, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 190, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 

SECCIÓN III

 

BIENES COMUNES

 

Artículo 187.- (BIENES COMUNES). Los bienes comunes pueden ser los adquiridos por modo directo o por sustitución.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 

 

BIEN COMÚN. El que es usado por todos, pero cuya propiedad no pertenece a nadie en forma privada. Se citan como ejemplos típicos de esta clase de bienes la luz solar, el aire, la lluvia, el mar. Pasando de la esfera jurídica y patrimonial pública al ámbito dominical privado, es bien común de los condóminos el que se mantiene proindiviso entre ellos.

 

BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO. La locución técnica admite muy distintos enfoques. En primer término, los bienes que cada uno de los contrayentes tiene como privativos en el acto de celebrarse el matrimonio y que conserva como peculiares. En segundo lugar, esos mismos bienes cuando por imperativo legal, sobre todo donde rige el régimen de gananciales, o por cláusula de las capitulaciones matrimoniales, se afectan al sostenimiento ulterior de la familia: cónyuge y prole. En un tercer aspecto, donde el derecho positivo lo permite, aquellos bienes que por expresa convención, aun privativos antes de uno u otro consorte, uno de ellos o ambos, declaran comunes a todos los efectos posteriores, incluso el de la partición por causa de muerte.

 

 

Artículo 188.- (POR MODO DIRECTO). Son bienes comunes por modo directo:

  1. Los adquiridos con el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges.
  2. Los frutos de los bienes comunes y de los propios de cada cónyuge.
  3. Los productos de juegos de lotería o azar, siempre que no se trate de los que provienen de sorteo o retención de valores o títulos pertenecientes a uno solo de los cónyuges.
  4. Los que se obtengan por concesión o adjudicación del Estado.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 187, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 

Artículo 189.- (POR SUSTITUCIÓN). Son bienes comunes por sustitución:

  1. Los que se adquieren durante la unión a costa del fondo común, aunque la adquisición se haga a nombre de uno solo de los cónyuges.
  2. Los aumentos de valor de mejoras útiles hechas en los bienes propios con fondos comunes o por la industria de la o el cónyuge.
  3. Los inmuebles construidos a costa del fondo común sobre suelo propio de uno de los cónyuges, descontando el valor del suelo que le pertenece.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 187, 188, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420. CFPF.

 

Artículo 190.- (PRESUNCIÓN DE COMUNIDAD).

I.- Los bienes se presumen comunes, salvo que se pruebe que son propios de la o el cónyuge.

II.- El reconocimiento que haga uno de los cónyuges en favor de la o del otro sobre el carácter propio de ciertos bienes surte efecto solamente entre ellos, sin afectar a terceros interesados.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 187, 188, 189, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421. CFPF.

 

 

PRESUNCIÓN. El Código de Procedimientos en lo Criminal de la capital de la Argentina, lo mismo que otros Códigos, trata conjuntamente de las presunciones y de los indicios, como si fuesen una misma cosa, diciendo de ellos que son las circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos determinados. Constituyen, pues, uno de los medios probatorios admitidos por la ley. Pero en la

doctrina se ve frecuentemente rechazada esa confusión entre ambos conceptos. Así, Oderigo estima que indicio es la circunstancia o antecedente que autoriza a fundar una opinión sobre la existencia del hecho, en tanto que presunción es el efecto que esa circunstancia o antecedente produce en el ánimo del juez sobre la existencia del hecho, mediando por ello una relación de causa a efecto. En igual sentido, Caravantes expresa que la presunción surge del indicio. La presunción no es, en el aspecto examinado, otra cosa que el juicio formado por el juez, valiéndose

de un razonamiento inductivo o deductivo, para afirmar la existencia de hechos desconocidos fundándose en los conocidos.

 

En sentido civil, son llamadas presunciones legales las establecidas por la ley para dar por existente un hecho, aun cuando en la realidad pudiera no haber sido cierto. Las presunciones legales son muchas, pudiendo servir como ejemplo muy característico de ellas la que supone la legitimidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de un determinado plazo posterior a su disolución. Esta clase de presunciones son llamadas iuris et de iure cuando no admiten prueba en contrario, y iuris tantum cuando la admiten.

 

PRESUNCIÓN “IURIS ET DE IURE”. Aquella contra la cual no se admite prueba en contrario. La especie opuesta es la locución siguiente.

 

PRESUNCIÓN “IURIS TANTUM”. La establecida por ley u otra norma compulsiva, pero que admite probanza en contrario. En ciertos casos configura una inversión de la prueba, como sucedió, en materia de accidentes del trabajo, cuando, para protección legal de los afectados, todos los accidentes laborales se suponían producidos sin culpa de los subordinados, salvo probarse por el empresario que se había debido a dolo o gravísima imprudencia o ser en absoluto ajeno al trabajo. Lo opuesto, en lo probatorio, lo constituye la presunción “iuris et de iure” y además IURIS TANTUM.

 

 

Artículo 191.- (ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES COMUNES).

I.- Los bienes comunes se administran por ambos cónyuges,

II.- Los actos de administración que realice uno sólo de los cónyuges, que se justifiquen para cubrir las cargas de la comunidad ganancial, se presume que cuentan con el asentimiento del otro mientras no se demuestre lo contrario y surten efectos para ambos.

III.- Si los actos realizados no se justifican en beneficio de la comunidad ganancial y no cuentan con el asentimiento del otro cónyuge, sólo obligan personalmente a la o el otro cónyuge que los realizó.

IV.- En caso de ausencia, incapacidad o impedimento de uno de los cónyuges la administración corresponde al otro.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 187, 188, 189, 190, 192, 193, 194, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421. CFPF.

 

Artículo 192.- (DISPOSICIÓN DE LOS BIENES COMUNES).

I.- Para enajenar, hipoteca, pignorar, gravar o dejar en prenda los bienes comunes es indispensable el consentimiento expreso de ambos cónyuges, dado por sí, con poder especial, o por medio de una o un apoderado con poder especial. Cuando no sea posible obtener este poder y en caso de ausencia o imposibilidad de ejercer la administración por uno de los cónyuges, debe obtenerse la autorización judicial respectiva.

II.- Los actos de disposición como enajenar, hipotecar, gravar, dejar en prenda, mutuo, usufructo y uso, comodato, anticresis, entre otros, de uno de los cónyuges respecto a los bienes comunes, pueden anularse a demanda del otro cónyuge, salvo que éste prefiera reivindicar a título exclusivo la parte que le corresponde en el bien dispuesto, si ello es posible, u obtener el valor real de la misma.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 177, 187, 188, 189, 190, 191, 193, 194, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421, 445. CFPF.

 

 

DISPOSICIÓN. Aptitud para cumplir un fin. Medios para emprender un negocio. Artículo, precepto de una ley o reglamento. Orden o mandato. Prevención o preparativos. Colocación o situación de las cosas. Resolución, fallo o decisión de un tribunal. Facultad de enajenar o gravar los bienes.

 

Acto de distribuir los bienes propios y tomar otras determinaciones mediante testamento. En Derecho Procesal, acto de las partes al cual reconoce la ley influencia en la resolución de algún punto del juicio (Diccionario Derecho Usual).

 

A modo de ilustración, debemos tomar en cuenta que la ganancialidad de un bien no solo puede ser demostrada con prueba documental, la autoridad judicial no debe basar su criterio únicamente en la existencia de un documento de transferencia, cuando esta puede ser demostrada con otros medios de prueba, como ser la confesión espontanea del actor y el reconocimiento del bien común de la demandada, para tal efecto cito el Auto Supremo N° 853/2018 de 05/09/2018.

 

 

SECCIÓN IV

 

RESPONSABILIDADES CON CARGO A LA COMUNIDAD GANANCIAL

 

 

Artículo 193.- (RESPONSABILIDADES FAMILIARES). Son responsabilidades familiares con cargo a la comunidad ganancial:

  1. El sostenimiento de la familia, principalmente en alimentación, salud, educación, vivienda, vestimenta y recreación de las y los hijos, sean éstos de ambos cónyuges o de sólo uno de ellos.
  2. Las pensiones o asignaciones de asistencia familiar que cualquiera de los cónyuges está obligado por la Ley a dar a sus parientes o afines.
  3. Los gastos funerarios y de luto.

Concord.  Arts. 6, 7, 109 núm I, 117, 137, 173, 177, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 194, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421, 445. CFPF.

 

 

CARGAS SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Las que pesan sobre los bienes comunes de los esposos, ya que la sociedad conyugal es objeto de derecho distinto de cada uno de los cónyuges, por lo cual puede ser acreedora o deudora, pesando sobre ella gravámenes y obligaciones; o sea, cargas que, en términos generales, se rigen por las normas aplicables a cualesquiera otras sociedades.

 

Los Códigos suelen determinar algunas de esas cargas, entre ellas: la manutención de la familia. no solo de los hijos comunes, sino también de los legítimos de cada uno de los cónyuges y los alimentos que son debidos a los ascendientes de uno y otro; las reparaciones y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido y de la mujer; las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse; lo que se diere o gastare en la colocación de los hijos del matrimonio, y lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego y apuestas.

 

 

Artículo 194.- (RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES).

Son responsabilidades patrimoniales:

  1. Los gastos de administración de la comunidad ganancial,
  2. Las pérdidas que se generen en las rentas y los intereses vencidos durante la unión, afectarán tanto a los bienes propios como a los comunes.
  3. Los gastos de conservación ordinarios, hechos durante la unión en los bienes propios, ya sea de la o el cónyuge, y los gastos ordinarios y extraordinarios en los bienes comunes.
  4. Las deudas contraídas por ambos cónyuges, durante la unión.
  5. Cuando la deuda haya sido contraída por uno de los cónyuges en interés de la familia, con el consentimiento de la o del otro.

Concord.  Arts. 6, 7, 109 núm I, 117, 137, 173, 177, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421, 445. CFPF.

 

 

RESPONSABILIDAD. Para la Academia, deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. Considerada esa definición desde un punto de vista jurídico, incurre, a juicio de no pocos autores, en el error de confundir obligación con responsabilidad, cuando realmente se trata de cosas distintas y bien diferenciadas, prevaleciendo en la doctrina el criterio de que en la obligación se ofrecen dos elementos que son, por una parte, la deuda considerada como deber, y por otra, la responsabilidad. La primera lleva en sí misma una relación jurídica válida, aun cuando pueda no ser exigible coactivamente, mientras que la segunda representa la posibilidad de exigir al deudor el cumplimiento de su obligación.

 

Por eso se ha dicho que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber. Despréndase de lo expresado la gran importancia que el concepto de la responsabilidad presenta en todas las ramas del Derecho, principalmente considerada dentro de los ámbitos civil y penal. Civilmente, se considera que es contractual si está originada en el incumplimiento de un contrato válido, o como sanción establecida en una cláusula penal dentro del propio contrato, precisamente para el caso de incumplimiento o demora en el cumplimiento, y se considera extracontractual cuando se deriva del hecho de haberse producido un daño ajeno a toda vinculación convencional, por culpa o dolo que no configuren una infracción penalmente sancionable.

 

Conviene, sin embargo, advertir que la responsabilidad extracontractual de una persona puede estar ocasionada, no en hechos u omisiones propios, sino en hechos ajenos, entre los que cabe señalar la que corresponde al padre o, en su defecto, a la madre por los perjuicios que causen sus hijos menores que vivan en su compañía; la de los tutores o curadores por los menores o incapacitados sometidos a su custodia; la de los dueños o directores de un establecimiento o empresa por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones; la de los maestros o directores de artes u oficios respecto a sus alumnos o aprendices mientras permanezcan bajo su custodia, y la del Estado, en ciertos casos, respecto a los actos de sus agentes.

 

También afecta la responsabilidad por el hecho de los animales que se poseen o de los cuales uno se sirve, por los perjuicios que se causaren, aun habiéndose escapado o extraviado. Todas esas causas de responsabilidad ya se hallaban recogidas en el Derecho Romano, y se extendieron a través del Derecho histórico, estando siempre fundadas en la idea de culpa o de negligencia, propias o ajenas. Asimismo, era ya conocida en el Derecho Romano la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, que recaía sobre los propietarios como consecuencia de los daños causados por las cosas caídas o derramadas de las casas, y por los objetos colgados o suspendidos

de ellas, concepto que se manifiesta igualmente en las legislaciones modernas cuando establecen

responsabilidades ocasionadas por la ruina total o parcial de un edificio, por la explosión de máquinas, por la explosión de sustancias inflamables, por los humos nocivos, por la caída de los árboles, por las emanaciones cloacales, por las cosas que se arrojan a la vía pública desde el interior de una casa; pero, como fácilmente se advierte, aun en estos casos está latiente el concepto clásico, cuando menos de la negligencia.

 

Por eso, todos los tipos de responsabilidad que quedan expuestos entran dentro de la teoría de la responsabilidad subjetiva, por acción o por omisión, propia o ajena. Ahora bien, en el Derecho moderno, que empezó a desarrollarse hacia el último tercio del siglo XIX, frente a ese concepto tradicional de la responsabilidad subjetiva, surgió la teoría, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de la responsabilidad objetiva, llamada responsabilidad también sin culpa, cuya primera manifestación en la práctica fue tal vez la regulada en las leyes de accidentes de trabajo, según las cuales el patrono responde por los daños físicos que reciben los trabajadores en la realización de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se hayan producido por imprudencia o la culpa no grave de la propia víctima. Esta forma de responsabilidad objetiva es llamada también responsabilidad por el riesgo creado. Claro es que esta teoría ha adquirido en su aplicación, y en lo que va del siglo, un creciente desarrollo debido a los avances de la civilización en su aspecto científico.

 

El dueño, poseedor, usuario de automóviles y otras máquinas crea en su propio provecho, y en  contra de terceros, un peligro nuevo por el que debe responder en caso de que el daño se produzca, y ello, asimismo, independientemente de que en la producción haya mediado o no su culpa o su negligencia; pues, lo mismo que en el caso de los accidentes de trabajo, la culpabilidad se presume siempre y será el propietario quien, para eximirse de responsabilidad, tendrá que probar que el siniestro estuvo ocasionado por la culpa de la víctima. Considerado el tema desde el punto de vista del Derecho Penal, la responsabilidad por él creada es la que se desprende de la ejecución de actos penalmente sancionables, y que tiene dos manifestaciones: la que recae en la persona del autor del delito y que puede afectar su vida, donde la pena de muerte subsiste, su libertad, su capacidad civil o su patrimonio, y la que civilmente recae sobre el propio autor de la infracción, por vía de reparación del agravio material o moral que haya causado.

 

Penalmente, la responsabilidad de los autores se extiende a los instigadores, a los cómplices y a los encubridores, y sólo desaparece por la existencia de alguna excusa absolutoria, alguna causa de inimputabilidad o alguna circunstancia eximente, o disminuida en lo que se refiere a la índole o a la cuantía de la pena, si en el hecho concurren las circunstancias de atenuación previstas por la ley.

 

 

Artículo 195.- (PAGO DE LAS RESPONSABILIDADES). Las cargas de la comunidad ganancial se pagan con los bienes comunes, y en defecto de éstos, la o el cónyuge responde equitativamente por mitad con sus bienes propios.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 177, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421, 445. CFPF.

 

Artículo 196.- (DEUDAS PROPIAS DE LA O EL CÓNYUGE).

I.- Las deudas de la o el cónyuge, contraídas antes de la unión conyugal, no se cargan a la comunidad ganancial y se pagan con los bienes propios de cada uno.

II.- Las deudas de la o el cónyuge contraídas durante la unión conyugal o la unión libre, se presumen para beneficio de la comunidad ganancial y el interés superior de las hijas o hijos si los hubiere, y se cargan a ésta, salvo prueba en contrario.

III.- Las deudas de juegos de lotería o azar.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 177, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421, 445. CFPF.

 

Artículo 197.- (RESPONSABILIDAD CIVIL). La responsabilidad civil por acto o hecho ilícito de uno de los cónyuges no perjudica a la o el otro en sus bienes propios ni en su parte, ni a la de sus hijas o hijos respecto a los bienes comunes.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 173, 177, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421, 445. CFPF.

 

RESPONSABILIDAD CIVIL. La que lleva consigo el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por tercero, por el que debe responderse. Sobre su lineamiento, el artículo principal sobre responsabilidad.

 

 

SECCIÓN V

 

TERMINACIÓN DE LA COMUNIDAD GANANCIAL

 

Artículo 198.- (CAUSAS). La comunidad ganancial termina por:

  1. Desvinculación conyugal.
  2. Declaración de nulidad del matrimonio.
  3. Separación judicial de bienes, en los casos en que procede.

 

  1. SCP 1000/2015 S1 “Al quebrarse el deber de cohabitación en forma permanente (separación de hecho), ya sea por la voluntad de uno o ambos cónyuges, se puso fin a la comunidad de gananciales. Los cónyuges ya no se encontraban viviendo en un mismo domicilio conyugal, de modo, que el cese de cohabitación, ocasionó la vulneración de los deberes y derechos de los esposos regulados estos en los arts. 97 y 98 del Código de Familia, los cuales establecen sobre los deberes comunes y las necesidades comunes que deben tenerse ambos cónyuges; al no existir dichas obligaciones, se llega a suponer que terminó toda relación entre ambos en especial el de la comunidad de gananciales.”

 

 

Este punto d) no está incorporado en el Código de las familias, pero genera jurisprudencia para tomarlo muy en cuenta a la hora de demandar el divorcio para que el juez tome en cuenta la fecha de la separación de cuerpos y por ende el fin de la comunidad de gananciales.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 168, 172, 173, 177, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 197, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421, 445. CFPF.

 

Artículo 199.- (EFECTOS).

I.- En virtud de la terminación de la comunidad ganancial, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes, incluidos los que le han sido asignados como participación en los comunes, sin comunicar en lo sucesivo las ganancias a la o el otro, pero debe contribuir a los gastos comunes en la proporción que le corresponda.

II.- En el caso de separación judicial de bienes, las y los acreedores sólo pueden ejecutar los bienes de la o el cónyuge deudor, por los créditos asumidos de manera posterior a la separación.

Concord.  Arts. 6, 7, 137, 168, 172, 173, 177, 184, 185, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 197, 198, 200, 201, 202, 203, 204, 211, 214, 219, 220, 414, 420, 421, 445. CFPF.

 

SECCIÓN VI

 

SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

 

Artículo 200.- (CASOS EN QUE PROCEDE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES).

I.- La o el cónyuge puede pedir la separación judicial de bienes cuando:

  1. Se declara la interdicción o la desaparición de la o el otro.
  2. Peligran sus intereses por los malos manejos o la responsabilidad civil, en la que pudiera incurrir la o el otro cónyuge.

II.- Para los casos determinados en el Parágrafo anterior, la separación extrajudicial de bienes es nula.

Concord. Arts. 7, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 131, 137, 177, 187, 190, 191, 192, 194, 195, 197, 198, 199, 201, 202, 203, 219, 220, 420 núm II, 421. CFPF.

 

Se debe tomar muy en cuenta que el presente artículo se refiere a los casos en que procede la SEPARACION JUDICIAL DE BIENES cuando se declara la interdicción o desaparición del otro cónyuge, en el segundo parágrafo advierte que la separación extrajudicial de bienes es nula, lo que nos lleva a determinar que cualquier declaración que se hiciere entre partes es nula, el legislador a previsto resguarda cualquier transacción fuera de la ley sobre los bienes de la comunidad de gananciales, lo que obliga a las partes acudir al juzgador en materia familiar para que se pronuncie mediante resolución debidamente fundamentada sobre la separación de bienes, siempre preservando el interés de la familia sin que sea en perjuicio de terceros.

 

Cuando el juzgador ha pronunciado sentencia, encontrándose firme, pasada en autoridad de cosa juzgada, donde se declaró la separación judicial de bienes, la misma debe inscribirse en el registro público que corresponda. También se puede solicitar al juzgador ordene mediante resolución motivada, la cesación de la separación judicial de bienes, la autoridad judicial ordenará que se reestablezca la comunidad de gananciales, con la salvedad que cada uno de los cónyuges conserva la propiedad o la titularidad de los bienes y/o derechos que le fueron asignados a tiempo de la separación y de los adquiridos durante la separación de bienes gananciales.

 

Otro aspecto importantísimo que debe tomar en cuenta el abogado litigante, que la separación judicial de bienes se la realiza por medio de uno de los cónyuges dentro del matrimonio, dicha separación judicial de bienes es para precautelar los intereses del otro cónyuge cuando se lo ha declarado interdicto o que ha desaparecido, lo que significa que la pareja sigue unida en matrimonio, lo que concluye es la comunidad de gananciales, que posteriormente se puede reestablecer, para dicha separación judicial de bienes no se requiere que los cónyuges se hayan separado, tampoco que se haya extinguido el vínculo matrimonial.

 

No se debe confundir con la división y partición de bienes (art. 421 inc. c) y/o art. 434 a), art. 413) que se lo realiza en ejecución de sentencia dentro del proceso extraordinario de divorcio, o en proceso ordinario.

 

La petición de separación judicial de bienes se lo debe plantear dentro del proceso ordinario (arts. 420 núm II, 421) al ser pretensiones innominadas en materia familiar.

 

 

Artículo 201.- (INTERÉS DE LA FAMILIA). La autoridad judicial pronunciará la separación de bienes en los casos anteriormente expresados, cuando se halle conforme con el interés de la familia y no sea en perjuicio de terceros.

Concord. Arts. 1, 3, 4, 7, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 131, 137, 177, 187, 190, 191, 192, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 202, 203, 219, 220, 420 núm II, 421. CFPF.

 

Artículo 202.- (INSCRIPCIÓN). La sentencia ejecutoriada que declare la separación judicial de bienes debe inscribirse en el registro público correspondiente, conforme a lo establecido por Ley.

Concord. Arts. 1, 3, 4, 7, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 131, 137, 177, 187, 190, 191, 192, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 201, 203, 219, 220, 420 núm II, 421. CFPF.

 

INSCRIPCIÓN. Acción y efecto de inscribir o inscribirse; tomar razón, en algún registro, de los documentos o las declaraciones que han de asentarse en él según las leyes. Con relación a algunos actos, la inscripción es obligatoria, ya que sin ella carecen de efecto, por lo menos frente a terceros.

Los actos necesitados de inscripción en registro público son muchos, pues, aparte los determinados en los Códigos, hay otros de índole administrativa que requieren esa misma formalidad. Entre ellos cabe señalar los que afectan al Registro Civil de las Personas (nacimientos,

matrimonios y defunciones), así como también, en el Registro de la Propiedad, los contratos sobre transmisión de bienes inmuebles, constitución de derechos reales o su cancelación, y con relación al Registro de Comercio, la constitución, modificación y disolución de sociedades, y los poderes de sus representantes, entre otros.

 

 

Artículo 203.- (CESACIÓN DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL). La separación de bienes cesa por decisión judicial, a demanda de uno o de ambos cónyuges, en ese caso, se restablece la comunidad de gananciales, pero cada cónyuge conserva la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos que le fueron asignados a tiempo de la separación y de los adquiridos durante ésta.

Concord. Arts. 177, 178, 179, 185, 187, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 198, 199, 200, 201, 202, 219, 220, 420 núm II, 421. CFPF.

 

CESACIÓN. Final, término. Suspensión. Abandono. Fin del desempeño de un cargo. Interrupción (Diccionario Derecho Usual).

 

 

CAPÍTULO SÉPTIMO

 

DESVINCULACIÓN CONYUGAL EN EL MATRIMONIO

O LA UNIÓN LIBRE

 

SECCION I

 

EXTINCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL

 

Artículo 204.- (FORMAS). El matrimonio y la unión libre se extingue por:

  1. El Fallecimiento o la declaración de fallecimiento presunto de la o el cónyuge.
  2. Divorcio o desvinculación.

Concord. Arts. 137, 168, 173, 176, 198, 205, 206, 207, 210, 420, 434 a). CFPF.

Considero que más que por las formas, sería por CAUSAL. Otra cosa son las causas que posibilitan la desvinculación conyugal, en general las causas que motivan el divorcio.

En la doctrina, el divorcio es la DISOLUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL a través de una sentencia emitida por autoridad judicial, con el que se le pone fin al matrimonio civil.

Para el caso de las uniones libres, se denomina RUPTURA O TERMINACION que también hace referencia a la DESVINCULACIÓN de la pareja en unión libre y tienen los mismos efectos.

El legislador toma el término desvinculación conyugal como término genérico para abarcar al divorcio en el caso del matrimonio civil y desvinculación en el caso de la unión libre o de hecho como lo aclara en el Artículo 205.

En los casos de las uniones libres o, de hecho, que no se encuentren registradas, que se han adquirido bienes gananciales a lo largo de su duración y que por diferentes motivos o por voluntad de uno de los cónyuges quiera desvincularse, se debe peticionar ante la autoridad jurisdiccional, la comprobación de la unión libre, la desvinculación conyugal y la división y partición de bienes si los hubiera, dentro del proceso extraordinario art 434 inc. e)

Permítanme proporcionarles la Sentencia Constitucional Nº 0288/2018-S4 de 18/06/2018, dentro de la Acción de Amparo Constitucional, en la que se fundamenta que, dentro de un solo proceso extraordinario en materia familiar, se pueden demandar varias instituciones, vale decir que, en la demanda de unión conyugal libre, se puede demandar además del reconocimiento, también la división y partición de la comunidad de gananciales, así como la ruptura de la unión libre. Esta figura jurídica si bien tiene pretensiones innominadas, (porque el proceso extraordinario sólo reconoce la comprobación de matrimonio o unión libre, cuando ésta última no esté registrada inc. e) art. 434) si se pueden demandar varias pretensiones siempre y cuando todas ellas tengan conexitud.

 

También se incorpora el Auto Supremo Nº 730/2015-L de 27/08/2015 dentro del proceso de Divorcio con el anterior Código de Familia, con relación a la Separación de Hecho para invocarse el Divorcio.

 

EXTINCIÓN. Cese, cesación, término, conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación o relación, y. a veces, de sus efectos y consecuencias también. (Diccionario Derecho Usual).

 

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Término o conclusión del vínculo personal y económico entre los cónyuges reales o aparentes. Puede ser natural, por muerte de uno o de ambos consortes; legal, el divorcio, donde se admite, hoy en la mayoría de los países, o especial, la nulidad del matrimonio en que se está realmente ante su inexistencia. Donde no se acepta la ruptura vincular, existe una cuarta posibilidad: la separación de cuerpos, a la que acompaña una independencia patrimonial ulterior de amplitud variada (L. Alcalá-Zamora).

 

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Fin del régimen de bienes conyugales; sus causas están taxativamente enumeradas en la ley y varían según las legislaciones. Generalmente se incluyen como tales la muerte de alguno de los cónyuges, la sentencia de divorcio, la declaración de ausencia, la sentencia de separación de bienes y la declaración de nulidad del matrimonio. Los efectos más importantes son el restablecimiento de la plena capacidad de la mujer, la modificación del régimen de administración imperante, fijación del activo y pasivo de la sociedad conyugal y su liquidación.

 

 

Artículo 205.- (PROCEDENCIA). El divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía judicial por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o por voluntad de una de ellas. También proceden en la vía notarial por mutuo acuerdo.

Concord. Arts. 160, 164, 165, 166, 167, 206, 207, 209, 210, 214, 420, 434 a). CFPF.

 

Analicemos, el divorcio o desvinculación de la unión libre se puede peticionar por la:

vía judicial (Ley Nº 603 materia familiar y Ley Nº 1173 Materia Penal) por:

* RUPTURA DEL PROYECTO DE VIDA EN COMUN,

* Por acuerdo de partes o por

* Voluntad unilateral de uno de los cónyuges.

También procede en la vía notarial (Ley Nº 483), por mutuo acuerdo.

Cuando el proyecto de vida en común haya dejado de ser tal, y/o porque uno o ambos de los cónyuges ha decidido realizar su propia vida sin la de otro, sea por acuerdo en ellos o por la voluntad de uno de ellos.

 

Cuando se solicita unilateralmente deberán analizarse las circunstancias que rodean la decisión de desvinculación en caso de violencia física, psicológica y sexual, de parte de uno de los cónyuges hacia el otro, no se puede concebir que la víctima continúe atada a su agresor, se puede pedir la renuncia a los 3(tres) meses con pruebas del maltrato y la urgencia de romper el vínculo familiar y afectivo.

CAUSAL. La anterior legislación preveía la existencia o concurrencia de alguna situación o causa que motive la ruptura del vínculo conyugal, es decir, de no existir el motivo expresamente señalado en la ley, no podría solicitarse el divorcio, estando la pareja atados de manera indefinida.

En el CFPF, la única causal esgrimida es la RUPTURA DEL PROYECTO DE VIDA EN COMUN, ante este contexto, el juez únicamente debe cerciorarse que los elementos del proyecto de vida en común hayan dejado de ser tales, por lo tanto cada cónyuge ha decidido realizar el suyo propio, pero además en caso de ser solicitada UNILATERALMENTE, se deben analizar las circunstancias que rodean la decisión de desvinculación, ejemplo, en caso de violencia física, psicológica y sexual de parte de uno de los cónyuges hacia el otro, no se puede concebir que la víctima continúe atada a su agresor.

Algunos tratadistas consideran que la presente norma en análisis se la conoce en la doctrina como el RÉGIMEN DE DIVORCIO INCAUSADO, porque para divorciarse no se necesita alegar ninguna causal o motivo alguno para desvincularse del otro cónyuge, por la autonomía de la voluntad de los contrayentes y sobre todo por la libertad que poseen en su decisión; recordemos que ambos contrayentes (ya sea para el matrimonio o la unión libre) decidieron unirse de forma VOLUNTARIA, eso conlleva a que voluntariamente pueden también realizar la ruptura del vínculo familiar que los mantenía unidos.

La intención del legislador no es buscar culpables o los motivos que impulsaron para la ruptura del vínculo matrimonial sea en lo civil o de la unión libre, sino respetar la voluntad de las partes y/o de uno de ellos en no seguir juntos como pareja, evitando que muchas parejas sigan pasando sinsabores en su relación marital como disputas familiares, insultos denigraciones innecesarias, violencia familiar etc., el espíritu de la norma es tratar de resolver un problema familiar que se ha vuelto en muchas ocasiones tóxico y a veces insalvable, lo que se pretende es tener una sociedad estable sin tener mayores lamentaciones, que la desvinculación no se vuelva conflictivo y controvertido, así se evitará enemistades, rencor y otros.

DISOLVER. Separar o desunir, en sentido directo y figurado. Deshacer. Destruir. Resolver un contrato. Poner término a una relación o situación jurídica. Aclarar una duda o sospecha (Diccionario Derecho Usual).

 

DIVORCIO. Acción y efecto de divorciar o divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal, a personas unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución del vínculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que se interrumpan la cohabitación y el lecho común. Por lo que concierne al Derecho de Familia, que el divorcio vincular sea admisible o no, es cuestión debatida con amplitud, constante y apasionadamente.

 

Hay legislaciones que únicamente admiten la separación de cuerpos, con los consiguientes efectos sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos, porque entienden que, al romperse el vínculo y poder los cónyuges contraer nuevo matrimonio, se suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta nocivo para la educación de los hijos, que pueden sufrir por ello graves problemas psíquicos. Otras legislaciones, quizá la mayoría, admiten el divorcio con ruptura del vínculo, pues estiman inútil y hasta perjudicial mantener la ficción de que existe unión cuando realmente no hay tal, e incluso la situación de los hijos es peor por tener que ser involuntarios testigos de las desinteligencias, serias en general por parte de sus padres. Sin contar con que el prohibir a los divorciados el contraer nuevas nupcias los suele llevar a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, lo que facilita el concubinato, creador de graves problemas para los amantes, sus descendientes y también respecto a terceros.

 

El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso, puesto que algunos credos, en especial el católico, no autorizan el divorcio vincular, y solamente admiten la separación de cuerpos, por entender la Iglesia que el matrimonio es un sacramento de origen divino, y que lo que Dios ha unido no pueden los hombres separarlo. Así, pues, para los católicos, la cuestión está resuelta, y la Iglesia no considera válidos los divorcios vinculares acordados por autoridades civiles si los cónyuges contrajeron matrimonio canónico, no reconociendo tampoco los matrimonios exclusivamente civiles.

 

Por lo contrario, salvo lo que dispongan los concordatos con el Vaticano, los jueces resuelven los divorcios según la legislación del país, sin contar con las normas del Derecho Canónico ni de la Iglesia, aunque el matrimonio se haya realizado con arreglo a la forma religiosa. Es, por lo tanto, un caso de conciencia para los católicos. Se admita, o no, en las legislaciones la ruptura del vínculo a causa del divorcio, se requieren determinados motivos, variables según cada legislación, para que puedan los jueces concederlo.

 

Entre los más frecuentes figuran el adulterio, los malos tratos, la falta de cumplimiento de los deberes conyugales, las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso. Hay incluso legislaciones que admiten el divorcio por consentimiento de ambos cónyuges, pues estiman que el matrimonio se puede deshacer como cualquier otro contrato. Esta causa ha dado lugar a tantos abusos que ha sido eliminada por muchas legislaciones.

 

 

SECCIÓN II

 

DIVORCIO O DESVINCULACION NOTARIAL

 

Artículo 206.- (PROCEDENCIA DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN).

  1. Procederá el divorcio del matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada, (registro que incluye aquel como resultado de la comprobación judicial, comentario mío), por mutuo acuerdo siempre que exista consentimiento y aceptación de ambos cónyuges, (las negrillas son mías, previstos en este Artículo, los requisitos principales son):
  • No existan hijas ni hijos. (El Código introduce la alternativa que los hijos) o sean mayores de veinticinco (25) años de edad.
  • No tengan bienes gananciales sujetos a registro y que
  • Exista renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de ambos cónyuges.
  • Se tramita ante la Notaria de Fe Pública del último domicilio conyugal, con la suscripción de un acuerdo regulador de divorcio.

 

  1. En caso de desacuerdo o contención en uno de los efectos del divorcio o desvinculación de incumplimiento del acuerdo, o de encontrarse irregularidades en el acuerdo que merezcan nulidad, deberá resolverse en instancia judicial.

 

  • La o el Notario de Fe Pública verificará el cumplimiento de los requisitos.

 

  1. Una vez que los cónyuges hayan cumplido con las disposiciones exigidas para el acuerdo regulatorio de divorcio o desvinculación, la e el Notario de Fe Pública emitirá testimonio de la escritura pública, para su inscripción en el Servicio de Registro Cívico y la cancelación respectiva (de la partida).

Concord. Arts. 7, 109, 175, 204, 205, 211, 212, 214. CFPF. Arts. 94, 95 Ley Nº 483 del Notariado Plurinacional.

 

El trámite o procedimiento en la vía voluntaria notarial se presentan ante el Notario del último domicilio conyugal, funciona a partir de mutuo acuerdo, para su procedencia se necesita la concurrencia simultánea del art. 94 de la Ley 483, no debe existir desacuerdos o contención, de tal manera que si existiera en alguno de los efectos del divorcio o desvinculación de incumplimiento de acuerdo, o de encontrarse irregularidades en el acuerdo que merezcan nulidad, la ley Nº 483 del Notariado y el D. S. Nº 2.189 de 19/11/2014 precisan el trámite, la actuación notarial, las formas de finalización entre otras, deberá resolverse en instancias judiciales.

La petición que se realice en la vía voluntaria notarial, contendrá un Acuerdo Regulatorio Transaccional, donde se describirán las condiciones de su procedencia. Se debe tomar en cuenta que después de la solicitud del registro, el Notario realizará la ratificación de la solicitud después de tres meses, ésta ratificación fue modificado en su art. 2 de la Ley Nº 1115 de 29/10/2.018 que modifica la Ley Nº 483 de 25/01/2014.

 

En caso de ratificarse la solicitud, se protocoliza el acuerdo, el acta de ratificación, certificado de matrimonio y emisión del testimonio. En caso de no ratificarse en el plazo de 6 meses, se declara su caducidad del trámite y archivo de obrados.

 

Deberán tomar especial atención al Artículo 96 del reglamento Nº 2.189 referida a la incompatibilidad con la vía judicial, ya que previo a iniciar cualquier trámite en la vía voluntaria notarial, el Notario deberá indicar a los interesados que, si en el transcurso del trámite uno de los cónyuges demanda el mismo asunto por la vía judicial, las actuaciones en la vía notarial quedan sin efecto. Si se tramita en la vía judicial, podrá solicitar el trámite a la vía voluntaria notarial acreditando el desistimiento del proceso judicial que tenga igual objeto.

 

 

SECCIÓN III

 

 

DIVORCIO O DESVINCULACIÓN JUDICIAL

 

Artículo 207.- (PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN). La acción de divorcio o desvinculación se ejerce por la o el cónyuge o por ambos, por sí o por medio de representación.

Concord. Arts. 7, 109, 133, 173, 175, 204, 205, 206, 208, 209, 210, 211, 212, 214, 219, 220, 252, 258, 268, 434 a) 440. CFPF.

 

ACCIÓN. La Academia de la lengua, tomando esta voz en su acepción jurídica, la define como derecho que se tiene a pedir alguna cosa en juicio, y modo legal de ejercitar el mismo derecho, pidiendo en justicia lo que es nuestro o se nos debe. Para Capitant, es el remedio jurídico por el cual una persona o el ministerio público piden a un tribunal la aplicación de la ley a un caso determinado. Y para Couture es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, consistente en la facultad de acudir ante los órganos de la jurisdicción, exponiendo sus pretensiones y formulando la petición que afirma como correspondiente a su derecho. Bien se advierte que la acción está referida a todas las jurisdicciones.

 

Al extinguirse el vínculo matrimonial por medio del divorcio, las partes (ex cónyuges) quedan en la plena libertad para poder contraer nuevas nupcias o unión libre, teniendo la solvencia de la libertad de estado.

 

 

Artículo 208.- (EXTINCIÓN POR RECONCILIACIÓN). La reconciliación pone fin al proceso y puede oponerse en cualquier estado de la causa, mediante manifestación verbal o escrita, libre y voluntaria de ambos cónyuges ante la autoridad judicial, si aún no hay sentencia ejecutoriada.

Concord. Arts. 7, 109, 133, 173, 175, 204, 205, 206, 207, 209, 210 núm III, 211, 212, 214, 219, 220, 252, 258, 268, 434 a) 440. CFPF.

 

RECONCILIACIÓN. Restablecimiento de la amistad, el trato o la paz, luego de desavenencia, ruptura o lucha. Reunión de cónyuges separados de hecho o de derecho, que restablece la armonía y la convivencia, salvo si ha habido divorcio vincular, que exige nuevas nupcias entre los mismos cónyuges. (RECONCILIACIÓN MATRIMONIAL.) En lo canónico, breve confesión. Complemento habitual de la extensa o general anterior. Admisión del que había apostatado o se había alejado del seno y fidelidad de la Iglesia. Bendición de lugar sagrado que ha sido violado o profanado (Diccionario Derecho Usual).

 

RECONCILIACIÓN MATRIMONIAL. Acto voluntario y bilateral, mediante el cual los cónyuges deciden perdonar y dejar sin efecto jurídico ulterior las ofensas recibidas. La reconciliación matrimonial tiene el efecto inmediato de restablecer la vida conyugal dentro de los cauces normales y previstos por la ley. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita. La cohabitación de los cónyuges, cumplida con posterioridad al conflicto suscitado entre ambos, hace presumir, siempre, que se ha producido una reconciliación, con todos los efectos legales que ella lleva aparejados.

 

 

Artículo 209.- (NUEVA ACCIÓN DE DIVORCIO). En caso de discordia, después de la reconciliación, la o el cónyuge puede iniciar nueva acción de divorcio o desvinculación.

Concord. Arts. 7, 109, 133, 173, 175, 204, 205, 206, 207, 208, 210 núm III, 211, 212, 214, 219, 220, 252, 258, 268, 434 a) 440. CFPF.

Artículo 210.- (PROCEDIMIENTO).

  1. La demanda podrá ser presentada con o sin acuerdo regulador del divorcio o desvinculación.
  2. Citada la parte demandada con o sin contestación, la autoridad judicial los emplazará a comparecer en el término de tres (3) meses, a objeto de que se ratifique o desista de su demanda, fijando día y hora de audiencia para la atención del trámite de divorcio o desvinculación.
  • La autoridad judicial no debe emitir juicio de valor alguno a objeto de una posible reconciliación o de la prosecución del proceso, bajo su responsabilidad.
  1. En la fecha señalada, de persistir la voluntad de la o el demandante de la desvinculación o de divorciarse, se dictará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial o la unión libre. Si corresponde se homologará el acuerdo regulador del divorcio o desvinculación, siempre que se encuentre conforme a las disposiciones del presente Código.
  2. Si no hubiere acuerdo regulador, la autoridad judicial obrará conforme a las previsiones del presente Código.
  3. Las partes de mutuo acuerdo tienen la facultad de renunciar al término de tres (3) meses y solicitar día y hora de audiencia para resolver el trámite de divorcio o desvinculación.

Concord. Arts. 7, 109, 133, 173, 175, 204, 205, 206, 207, 208, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 252, 258, 268, 434 a) 440, 441, 442, 443, 444. CFPF.

 

PROCEDIMIENTO. Normas reguladoras para la actuación ante los organismos jurisdiccionales, sean civiles, laborales, penales, contencioso-administrativos, etc. Capitant da a esta expresión dos significados: uno amplio. definible como la rama del Derecho que’ sirve para determinar las reglas de organización judicial, competencia, trámite de los juicios v ejecución de las decisiones de la justicia, lo que constituye el contenido del Derecho Procesal y de los códigos procesales, y otro estricto o conjunto de actos cumplidos para lograr una solución judicial. Similarmente definen Guillien y Vincent el procedimiento cuando dicen que es el conjunto de formalidades que deben ser seguidas para someter una pretensión a la justicia.

Y Couture afirma que es, entre otras cosas, el método o estilo propio para la actuación ante los tribunales de cualquier orden. El procedimiento se llama escrito cuando las actuaciones judiciales se realizan en esa forma; oral, cuando se desarrollan verbalmente, y mixto, cuando unas actuaciones son escritas y otras orales.

A modo de ilustración, permítanme adicionar un pequeño flujograma sobre el divorcio por la vía judicial en materia familiar y del divorcio por la vía penal Ley 1173.

DIVORCIO POR LA VIA JUDICIAL:

Procede por acuerdo mutuo o por voluntad de uno de ellos: Se presenta la demanda con los requisitos exigidos por ley dentro de un proceso extraordinario, adjuntando el acuerdo regulador si lo hubiera, se renuncia al plazo de 3 meses, si sólo renuncia una de las partes y la otra no lo hace, se debe esperar los 3 meses de plazo.

Se debe contestar la demanda dentro del plazo fijado por ley, contestando afirmativa o negativamente, también puede renunciar al plazo de los 3 meses. El juzgador señalará audiencia de ratificación, una vez escuchada a las partes, la autoridad judicial dictará sentencia y homologará el acuerdo regulador de divorcio si lo hay, una vez dictada la sentencia, las partes pueden renunciar a la apelación, en caso de hacerla las dos partes, la autoridad debe declarar la ejecutoria de la sentencia, al dictar la sentencia, el juzgador ordenará se cancelará la partida matrimonial ante el SERECI (es un trámite más administrativo), se continuará con el proceso si existieran efectos a tratar como ser división y partición de bienes, por ejemplo, aspecto que será tratado en ejecución de sentencia.

Sólo como ilustración, considerando que, si bien se otorga el divorcio o desvinculación de la unión libre en materia penal, son otros elementos que constituyen para acudir a dicha vía jurisdiccional.

DIVORCIO POR LA VÍA PENAL LEY Nº 1173

Resolución integral en el procedimiento especial en casos de violencia física o sexual incorporado por la ley Nº 1173. El divorcio o desvinculación de la unión libre a solicitud de parte o su representante, en este proceso se resolverá la asistencia familiar, guarda y custodia de los hijos, hasta tanto sea resuelta por la jurisdicción que corresponda, si existiere modificación a la asistencia familiar, guarda y custodia, se tramitarán ante la instancia que corresponda.

En este procedimiento se aplicarán Medidas de Protección Integral incorporado al Código de Procedimiento Penal por la Ley Nº 1173, se otorgarán la suspensión temporal del régimen de visitas, guarda o custodia, se fijará la asistencia familiar para los hijos y la mujer cuando el imputado sea el progenitor, se fijará la guarda y aviso inmediato a la Juez de la Niñez y Adolescencia así como también a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, también se realizará un inventario de los bienes que formen parte de los bienes comunes.

Artículo 211.- (CONTENIDO DEL ACUERDO REGULADOR DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). El acuerdo regulador de divorcio o desvinculación podrá contener:

  1. La manifestación de la voluntad de ambos cónyuges sobre divorcio o desvinculación.
  2. La asistencia familiar para las y los hijos.
  3. Guarda y tutela de las y los hijos y régimen de visitas.
  4. División y partición de bienes gananciales.

Concord. Arts. 7, 109, 133, 173, 175, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 252, 258, 259, 268, 281, 284, 288, 305, 306, 434 a) 440, 441, 442, 443, 444. CFPF.

 

ACUERDO. Resolución adoptada en asuntos de su competencia por un tribunal colegiado en la reunión o junta de sus miembros que se celebra a tales efectos. También, la reunión misma. En ese sentido se dice que los jueces de un tribunal están en acuerdo cuando se encuentran reunidos

para deliberar y tomar decisiones, generalmente para pronunciar sentencias.

 

ACUERDO CONCILIATORIO. Firme fórmula de avenencia entre partes hasta entonces discrepantes, ya se trate de un conflicto extrajudicial o de un litigio planteado ante la Justicia. Cuando el acuerdo de esta especie se produce entre particulares, con la debida constancia, posee la fuerza de contrato, de una transacción, cuando se registra en el curso de un juicio, donde se admite desde la iniciación hasta que se cita para sentencia, el acuerdo logrado ante el juez u homologado por él, posee la autoridad de cosa juzgada.

 

 

Artículo 212.- (SEPARACIÓN PERSONAL Y SITUACIÓN DE LAS HIJAS O HIJOS).

  1. Con o sin contestación a la demanda, y si no existe acuerdo regulador; la autoridad judicial decretará la separación personal de los cónyuges, si aún no están separados de hecho, y otorgará en su caso las garantías y seguridades que sean necesarias.
  2. La autoridad judicial determinará la situación circunstancial de las y los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebren o las proposiciones que hagan los padres pueden aceptarse, siempre que se observe el interés superior de las y los hijos.
  • Las y los hijos menores quedarán en poder de la madre o del padre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos en la forma que la autoridad judicial determine. La guarda de las y los hijos puede ser confiada a otras personas conforme a las previsiones del Código niña, niño y adolescente.
  1. La autoridad judicial puede dictar en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, las resoluciones modificatorias que requiera el interés de las y los hijos.
  2. Si de los antecedentes la autoridad judicial identificara la existencia de indicios de tentativa, complicidad o instigación al delito de uno de los cónyuges contra la vida o la integridad física, psicológica, libertad sexual, trata y tráfico de la otra u otro cónyuge, sus descendientes, ascendientes o parientes colaterales hasta el cuarto grado, deberá disponer las medidas necesarias de protección a la demandante o demandado y sus hijas o hijos.

Concord. Arts. 3, 4, 5, 6, 7, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40 núm. III, 41, 109, 116, 122, 133, 173, 175, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 252, 258, 259, 268, 281, 284, 288, 305, 306, 434 a) 440, 441, 442, 443, 444. CFPF. Arts. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64 Código Niña, Niño y Adolescente.

 

A modo de aclaración, el juzgador en materia familiar no decreta, dicta providencias, autos interlocutores, autos definitivos y sentencias, el comentario al respecto lo pueden identificar en el artículo 368 de la presente norma en análisis, mal empleado se encuentra el concepto de decreto, el legislador probablemente pretende usarlo como sinónimo de resolución, ya sea providencias o autos, la palabra decreto se encuentra identificada en los artículos 212, 368, 381 y 390 de la presente norma.

 

SEPARACIÓN CONYUGAL. Situación en que se encuentran los casados cuando rompen la convivencia matrimonial, por haberse producido entre ellos circunstancias que les impiden mantenerla. Esa separación puede ser simplemente de hecho, producida por el mutuo acuerdo entre los cónyuges o por el abandono que uno de ellos hace del hogar conyugal. Pero a esa situación se puede llegar también por resolución judicial cuando el juzgador declara la existencia de una causa de divorcio.

 

En las legislaciones en que el divorcio lleva consigo la ruptura del vínculo, no se produce una mera separación, sino la disolución total del matrimonio, y de ahí que el concepto de separación esté más bien referido a las legislaciones que no admiten el divorcio vincular, en las que queda subsistente el matrimonio e interrumpida tan sólo la convivencia y la cohabitación. La Ley 23.515 ha introducido en el Derecho argentino la figura de separación personal; a diferencia del divorcio, mantiene el vínculo matrimonial, pero cada uno de los cónyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia. Existe la posibilidad de que, por vía de conversión, la separación se transforme en divorcio vincular.

 

Sobre la Guarda, en la presente norma en análisis no está normada, tampoco se tiene una definición sobre ella, tomando en cuenta que es una ley con autonomía e independencia propia, eso no significa que no tenga estrecha relación con otras normas jurídicas, por ejemplo, la guarda en el Código Niña, Niño y Adolescente se encuentra normada, propiamente en su artículo 57 define y regula que dice: “(GUARDA). I. La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna. II. La guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar”.

 

PATRIA POTESTAD. Conjunto de derechos, poderes y obligaciones conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad o la emancipación, así como para que administren sus bienes en igual período. En el Derecho argentino el ejercicio de la patria potestad corresponde, en el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado; en el caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular, o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia; en caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro de los padres; en caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por uno solo de los padres, a aquél que lo hubiere reconocido; en caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren, y en caso contrario a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida en forma sumaria; respecto de los hijos no voluntariamente reconocidos, a quien fuese declarado judicialmente padre o madre.

 

Tiene su origen natural y legal a la vez la patria potestad:

 

  1. a) por nacimiento de legítimo matrimonio;
  2. b) por legitimación mediante siguientes nupcias entre los padres de uno o más hijos;
  3. c) por reconocimiento de la filiación natural;
  4. d) por obra exclusiva de la ley, en virtud de la adopción, y
  5. e) como resultado de los hechos, ante la falta de otras pruebas, por la posesión de estado.

En cuanto al proceso que interrumpe la patria potestad o le pone fin a este cúmulo de obligaciones y derechos del padre, a veces de la madre, o de los dos conjuntamente, se analiza en las locuciones pérdida de la patria potestad y del ejercicio de la patria potestad, suspensión del ejercicio de la patria potestad y término de la patria potestad. Sin perjuicio de ampliaciones sobre su contenido en las diversas especies de padre y de hijo, cabe resumir sus derechos así:

 

1) dirección de la crianza;

2) elección de profesión u oficio, con previos estudios o aprendizaje;

3) su representación en juicio y extrajudicialmente;

4) ciertos servicios compatibles con la edad;

5) corrección moderada;

6) percepción del usufructo de los bienes privativos de la prole;

7) administración del patrimonio filial;

8) autorización del matrimonio;

9) mejoramiento sucesoriamente cuando sean varios los hijos.

 

Como principales obligaciones figuran:

 

1) criar y educara los hijos;

2) alimentarlos en el sentido más amplio que en lo jurídico posee la voz;

3) responder civilmente por los daños que causen;

4) en ciertos ordenamientos, dotar a las hijas cuando se casen.

 

Permítanme proporcionales el Auto Supremo Nº 767/2017 de 24/07/2017, referente a la separación de los esposos y sus efectos, en la que cita “El autor Félix C. Paz Espinoza en su Libro “Derecho de Familia y sus Instituciones”, menciona las clases y diferencias entre las separaciones, las que según su naturaleza jurídica tienes connotaciones y efectos diferentes, La separación personal y provisional de los cónyuges: es aquella que se produce como consecuencia del inicio de la acción del divorcio vincular, es determinada como una medida provisional inmediata por la autoridad judicial que conoce el caso, otorgando las garantías y seguridades necesarias a los esposos.

 

Esta separación tiene vigencia únicamente mientras dura la tramitación del proceso y termina si se produce el divorcio. Esta especie jurídica tiene la particularidad de producir dos efectos:

 

  1. Respecto de la esposa, servirá para determinar la paternidad de los hijos que pudiese concebir posteriormente, pues estando separados los cónyuges, se presume que ya no pueden tener acceso carnal.
  2. A partir de la fecha que se determina la separación conyugal, los bienes que cada uno pudiera adquirir posteriormente no formarán parte de la comunidad de gananciales, porque se reputarán bienes propios con beneficio y disposición exclusiva.

 

 

Artículo 213.- (REPRESENTACIÓN POR PODER). El divorcio o desvinculación de la unión, puede realizarse por medio de representante con poder especial otorgado ante Notaria de Fe Pública o ante la autoridad competente, con la mención expresa de la vía o vías en la que se realizará y la identificación de la persona de quien la o el poderdante quiere divorciarse o pretender la desvinculación. La presencia de esta última es indispensable en el acto.

Concord. Arts. 152, 205, 206, 207, 210, 211, 212, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 252, 258, 259, 268, 281, 284, 288, 305, 306, 434 a) 440, 441, 442, 443, 444. CFPF.

 

REPRESENTACIÓN. En Derecho Civil y en materia de sucesiones intestadas, se llama representación el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padreo madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos, en su lugar, en la misma parte de la herencia en que aquéllos habrían sucedido. La representación se admite ilimitadamente en la línea recta descendente; en la línea colateral, sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos. No se puede representar sino a las personas muertas o a las que hubieren renunciado la herencia, pero no a aquellos que hubieren sido excluidos de la sucesión como indignos o desheredados.

 

A más de ese significado trascendente, conocido de manera específica como representación hereditaria, la voz tiene muchos significados de interés jurídico de primer orden o de segundo que G. Cabanellas v L. Alcalá-Zamora concretan con exactitud: Expresión o exposición del pensamiento. Declaración. Referencia, relato. Símbolo, figura, imagen de algo o alguien. Substitución de una persona, en cuyo nombre se actúa. Sucesión en una cualidad o derecho. Ejecución pública de una obra dramática. Carácter o dignidad con que actúa una persona. Grupo o comisión que expone las pretensiones, intereses, quejas o sentimientos de una colectividad, organizada o no. Memorial o súplica que se dirige a una autoridad o jefe, con las razones que concurren a favor de lo expuesto o solicitado. Reconstrucción mental de un caso o situación.

 

En Derecho Político, expresión reducida y personal de la voluntad popular. concretada por lo común mediante el sufragio, que elige entre distintos candidatos. En Derecho Civil. capacidad general de las personas cuando es suplida por la patria potestad o la tutela. Delegación de las facultades propias en un mandatario o apoderado, que ostenta la personalidad jurídica del mandante o poderdante en los asuntos expresados. En Derecho Mercantil, concesión de la exclusiva para vender n artículo o desplegar actividades comerciales acerca de una marca o producto en determinado territorio o localidad. Potestad para comparecer por otro en juicio.

 

REPRESENTACIÓN LEGAL.  La que el Derecho positivo establece con carácter imperativo y complementario de la capacidad de determinadas personas, sin posibilidades físicas o mentales plenas, o por causas especiales, como las de las mujeres casadas en ordenamientos cada vez más raros. Los casos más frecuentes son:

 

  • el de los menores no emancipados que estén sometidos a la patria potestad o a la tutela;
  • la de los incapaces o incapacitados, sujetos a tutela o curatela;
  • las casadas, donde no gozan de plena capacidad jurídica por el matrimonio;
  • los ausentes;
  • los concebidos, en lo que les pueda ser favorable, para el supuesto de nacer con vida;
  • las personas abstractas en general;
  • ciertos patrimonios, como la herencia yacente y la masa de la quiebra.

 

La representación de las corporaciones públicas está determinada por la Constitución, las leyes y los estatutos provinciales o municipales respectivos, y recae sobre sus autoridades principales (Diccionario Derecho Usual).

 

REPRESENTACIÓN PROCESAL. La que se exige o se permite, en lugar de las partes en sí, ante los tribunales judiciales. Suele concretarse, en lo procedimental, en el procurador, y en lo técnico, en el letrado patrocinante. Según los ordenamientos y las causas, es imperativa o se consiente actuar a los interesados por Sí mismos.

 

REPRESENTACIÓN JUDICIAL. La que un juez o tribunal concreta en quien debe asumir temporalmente la de una persona o bienes. Son frecuentes en quiebras y concursos, en abintestatos o testamentarías.

 

REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA. La espontánea en la adopción traslativa de parte de su capacidad por una persona, y libre también en cuanto al designado o representante, para aceptar o rechazar esa delegación de facultades. Se concreta por medio del mandato o poder a favor de tercero. Por su esencia se contrapone, de un lado, a la representación legal, imperativa, y de otro, a la judicial, por el designado, al margen de las manifestaciones tal vez del representado.

SECCIÓN IV – EFECTOS

Artículo 214.- (EFECTOS DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN). El divorcio o desvinculación tienen efectos desde su registro en el Servicio de Registro Cívico.

Concord. Arts. 205, 206, 207, 210, 211, 212, 213, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 238, 252, 258, 259, 268, 281, 284, 288, 305, 306, 434 a) 440, 441, 442, 443, 444. CFPF.

Artículo 215.- (ASISTENCIA FAMILIAR AL CÓNYUGE).

I.- Si uno de los cónyuges no tiene medios suficientes por estar en situación de salud grave o muy grave, la autoridad judicial le fijará la asistencia familiar en las condiciones previstas por el Artículo 116 del presente Código.

II.- Esta obligación cesa cuando la o el cónyuge beneficiario constituye nuevo matrimonio o unión libre, cuando mejora su situación de salud, por empeoramiento de la situación económica de la o el cónyuge obligado al pago, o por fallecimiento o presunción del fallecimiento de cualquiera de los dos.

Concord. Arts. 109, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 122, 123, 125, 126, 127, 205, 206, 207, 210, 211, 212, 213, 214, 216, 217, 218, 219, 220, 238, 252, 258, 259, 268, 281, 284, 288, 305, 306, 434 440, 441, 442, 443, 444. CFPF.

Artículo 216.- (AUTORIDAD PARENTAL, DERECHO DE VISITA, SUPERVISIÓN Y TUTELA).

    1. La madre o el padre que no ha obtenido la guarda tiene el derecho y el deber de visita en las condiciones que fije la autoridad judicial y el de contribuir al desarrollo integral de las y los hijos.
    2. Si existiera un informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que establezca que existe un grave riesgo para la integridad de las y los hijos o alguno de ellos, se suspenderá el derecho de visita.
    • En los casos en los cuales la madre o el padre que ha obtenido la guarda no permita de forma recurrente por tres (3) veces consecutivas el derecho de visita, previa verificación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la autoridad judicial revocará la guarda y la confiará al otro cónyuge o un tercero.
    1. En caso de que la o el hijo no quiera compartir con su padre o madre, se debe respetar su decisión, siempre que existan causas justificadas.
    2. Si la guarda se confía a los ascendientes o hermanos de los cónyuges, o a un tercero, se aplican respecto a éstos las reglas de guarda o tutela contenidas en las disposiciones establecidas en el Código niña, niño y adolescente.

Concord. Arts. 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 205, 206, 207, 212, 214, 217, 219, 220, 281, 284, 288, 305, 306, 434. CFPF.

 Permítanme compartir con ustedes los lectores y estudiosos del derecho, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0125/2017-S3 de 06/03/2017, concerniente a la Idoneidad de Recursos Ordinarios sobre Guarda del Menor.

Asimismo, les ofrezco la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0662/2016-S2 de 08/08/2016 dentro de la Acción de Libertad, en la que manifiesta que, Mientras no concluya el proceso de divorcio, no se puede solicitar reducción de asistencia.

 También les ofrezco la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0553/2014 de 10/03/2014, dentro de la Acción de Amparo Constitucional, en lo concerniente a la Asistencia Familiar que puede ser tramitada por ascendientes, descendientes o colaterales.

 AUTORIDAD. En sentido genérico, la potestad que ejerce una persona sobre otra u otras, y entonces se habla de la autoridad del jefe del Estado, del padre de familia, del marido, del maestro, del patrono, cada uno de ellos dentro de sus atribuciones legalmente establecidas. En sentido más restringido y más corriente, la potestad que tiene una persona o corporación para dictar leyes, aplicarlas o ejecutarlas, imponiéndolas a los demás.

 AUTORIZACIÓN PATERNA. Los hijos menores de edad y no emancipados necesitan autorización paterna para realizar ciertos actos, tales como dejar la casa delos padres, comparecer en juicio, celebrar contratos de trabajo (cuando dentro de la minoridad no han alcanzado determinada edad), contraer matrimonio. Esta enunciación es meramente orientadora, ya que las legislaciones no son uniformes. Quedan excluidos del concepto de autorización paterna aquellos actos en que los padres actúan en representación de los menores a efectos de suplir su incapacidad para contratar o comparecer en juicio.

 DERECHO DE VISITA. Derecho que tienen ciertos parientes, bajo las normas de familia, a visitar a las personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, incapaces o menores, que estén bajo el cuidado de padres, tutores, curadores, o instituciones especiales. La persona que tiene al cuidado a la persona disminuida jurídica o fácticamente en su movilidad debe permitir la visita de los parientes a quienes se reconoce el mencionado derecho.

VISITAS A LOS HIJOS O A LOS MENORES. En caso de desquiciamiento de los hogares legalmente constituidos, por divorcio o separación de hecho, surgen problemas de carácter especialmente afectivo en relación con los hijos habidos en esa unión, ya disuelta o en vías de disolución. El juez interviniente confía la tenencia del menor al padre que considere más capacitado.

VISITAS DOMICILIARIAS y pesquisas en visto moralmente; pero esto no implica la eliminación total del otro progenitor en la vida del menor. Para solucionar estas situaciones se ha creado el régimen llamado de visitas, que permite al padre o madre privado de la tenencia visitar al hijo en el domicilio en que se encuentre, o recibirlo en su propio domicilio. El derecho de visita puede autorizar el retiro del niño por un número determinado de horas, siempre que su devolución se cumpla dentro del plazo que se señale.

Cuando se trata de hijos extramatrimoniales confiados a la guarda de terceros, las visitas o el retiro se cumplen, por cualquiera de los padres, en el domicilio de aquéllos. Las visitas pueden suspenderse con carácter provisional o definitivo, siempre que las autoridades intervinientes consideren que son nocivas para la salud mental o moral del menor o que pueden ser causa determinante de un grave trastorno afectivo. Cabe privar del derecho de visita al padre que no cumple su obligación alimentaria, o al padre o madre que ha actuado en forma que pueda considerarse indigna desde un punto de vista legal.

Artículo 217.- (GUARDA COMPARTIDA).

    1. La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
    2. El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos o hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo interdisciplinario de la Defensoría de la niñez y adolescencia.
    • La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre o ambos podrá solicitar el cese de la guarda compartida cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de las hijas e hijos.

Concord. Arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 109, 111, 112, 116, 117, 205, 206, 207, 212, 214, 216, 219, 220, 258, 259, 274, 281, 284, 288, 305, 306, 420, 434, 445 f). CFPF.

 

La guarda y custodia compartida es una figura jurídica que se puede peticionar dentro del proceso extraordinario de divorcio (art. 434 a), o en un proceso de resolución inmediata art. 445 f), cuando existe un acuerdo establecido entre partes y se solicita el cumplimiento del mismo. Lo que se pretende con esta forma de guarda compartida es que ambos progenitores que se encuentran separados, tengan la responsabilidad en cuanto a la crianza y educación de los hijos cuando se tiene un acuerdo voluntario que se tenga la certeza de otorgarle a los hijos una adecuada estabilidad y continuidad en sus vidas, dicho acuerdo contendrá el régimen de visita para tener una relación directa y regular con una frecuencia establecida de días y horas, además debe contener la forma de asistencia familiar bajo la supervisión de un equipo interdisciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ésta institución protectora del Estado podrá de oficio o a petición de uno o ambos progenitores, pedir el cese de la guarda compartida cuando no se tenga garantizada la estabilidad y continuidad para la integridad de los hijos, en éste caso el juzgador valorará y aplicará las medidas de protección para los hijos que sean necesarias.

 

En este ámbito de custodia compartida, lo que el legislador vio necesario es que los hijos puedan vivir con ambos padres, pero de forma separada, es decir, un tiempo determinado pasarán con el padre y el otro con la madre tratando de ser equilibrado e igualitario para ambos progenitores en cuanto al tiempo se refiere, existen muchas maneras de realizar la guarda compartida, deben los padres equilibrar sus tiempos para compaginarlo con los hijos.

 

Permítanme compartir con el lector, el Auto Supremo Nº 836/2016 de 18/07/2016, dentro del proceso de guarda, con mención a la guarda compartida.

 

GUARDA. El encargado de conservar o custodiar una cosa. Defensa, conservación, cuidado o custodia. Curatela, curadería. Tutela. Cumplimiento, observancia o acatamiento de leyes, órdenes

y demás preceptos obligatorios (Diccionario Derecho Usual).

 

CUSTODIA. Cuidado. Guarda. Vigilancia. Protección. Depósito. Diligencia. Estado del individuo que, por orden de la policía, se encuentra sometido a vigilancia.

 

 

Artículo 218.- (NUEVO MATRIMONIO O UNIÓN LIBRE). Luego de establecida la desvinculación, las personas pueden volver a constituir matrimonio o unión libre sin condicionante alguna, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Código.

Concord. Arts.  7, 137, 138, 140, 141, 142, 143, 144, 145,146, 147, 153, 157, 159, 160, 161, 162, 164, 165, 166, 167, 168, 173, 174, 175, 176, 177, 420, 421, 434 e), 445. CFPF.

 

LIBRO SEGUNDO

 

EL PROCESO FAMILIAR

 

TÍTULO I

 

DISPOSICIONES GENERALES

 

CAPÍTULO PRIMERO

 

NATURALEZA, PRINCIPIOS PROCESALES Y

RELACIÓN INTERJURISDICCIONAL

 

 

Artículo 219.- (NATURALEZA DE LA NORMA PROCESAL FAMILIAR).

  1. Las normas del proceso familiar son de orden público, de cumplimiento obligatorio y de carácter social. Se salvan aquellas normas de carácter facultativo y dispositivo libradas a la voluntad de las partes.
  2. Contienen los fundamentos, principios, instituciones y normas procedimentales que rigen el proceso familiar. Constituyen el medio que garantiza la tutela jurisdiccional de los derechos de las familias y sus miembros, establecidos en la Constitución Política del Estado y las leyes.
  • La autoridad judicial no podrá negar la administración de justicia por falta o insuficiencia de la norma, debiendo en su caso acudir a los principios generales del derecho familiar.

Concord. Arts. 6, 7, 54, 177, 220, 221, 222, 223, 228, 248, 249, 250, 292, 318, 324, 354, 357, 361, 362. CFPF.

 

 

NATURALEZA. Esencia y propiedad característica de cada ser. Calidad y virtud de las cosas. Orden y disposición de los negocios. Sexo; en especial, el femenino. Origen por la ciudad o país. Índole. Calidad que da derecho a ser tenido por natural de un pueblo para ciertos efectos civiles. Privilegio que concede el soberano a los extranjeros para gozar de los derechos propios de los naturales. Género, especie. Señorío de vasallos, por linaje (Diccionario Académico)

 

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. La ley escrita no puede abarcar todas las posibilidades o eventos que en la vida se presentan. De ahí que, en la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, se adviertan lagunas legales que dejan al juzgador en la necesidad de acudir a otras fuentes para resolver el litigio sometido a su jurisdicción, ya que no cabe abstenerse de pronunciar un fallo a pretexto del silencio de la ley. A falta de un precepto expresamente aplicable, habrá que valerse de la analogía jurídica y, a falta de ésta, serán de aplicación los principios generales del Derecho. La dificultad está en determinar cuáles sean esos principios. Para algunos autores, son los del Derecho Natural; o sea, los que se derivan de la naturaleza misma de las cosas. La idea es tan ambigua que no faltan doctrinas que niegan la existencia de un Derecho Natural.

 

Lo que queda expuesto se refiere a todas las ramas del Derecho (Civil, Comercial, Administrativo,

Laboral), pero no al Derecho Penal, donde no cabe ni la aplicación analógica ni la de los principios generales, porque no hay delito ni pena sin previa ley que los determine y porque cualquier omisión legal al respecto se tiene que resolver a favor del imputado.

 

NORMAS PROCESALES. Son las que regulan el desarrollo de la actividad necesaria para alcanzar los fines del proceso; o sea, la obtención del pronunciamiento jurisdiccional que decide el conflicto jurídico y, en su caso, su ejecución forzosa (N. Alcalá-Zamora y Levene). Se estima que las normas procesales pertenecen al Derecho Público, si bien algunos autores (Jofré, Podetti y Alsina) afirman que son al mismo tiempo de orden público y de interés privado.

 

PROCESO. En un sentido amplio equivale a juicio, causa o pleito. En la definición de algún autor, la secuencia, el desenvolvimiento, la sucesión de momentos en que se realiza un acto jurídico. En un sentido más restringido, el expediente, autos o legajo en que se registran los actos de un juicio, cualquiera que sea su naturaleza.

 

De acuerdo a la naturaleza de la norma del procesal familiar, como lo describe el presente artículo son de orden público, por lo tanto, de acatamiento a cabalidad por las partes que intervienen en el proceso familiar, puesto que las normas se aplican y no se discuten, así también lo acredita y corrobora el artículo 7 de la presente norma, que manda y ordena el cumplimiento obligatorio y de carácter social.

 

La norma salva o excepciona las normas de carácter facultativo y dispositivo libradas a la voluntad de las partes, (facultativas porque se refieren a intereses privados de las partes) que son susceptibles que puedan negociar entre partes del proceso que puedan afectar derechos irrenunciables, aspecto que el juzgador tomará muy en cuenta, velando por los derechos y garantías de las partes. Debemos recordar que la voluntad de las partes debe estar circunscrita a las formalidades establecidas por la ley, si las partes no adecúan su voluntad a dichas formalidades o que se encuentren fuera de la ley, estas serán nulas.

 

Además de su naturaleza, contiene fundamentos, principios, instituciones y normas procedimentales que rigen al proceso familiar, con el único fin de garantizar a las partes el debido proceso y el derecho a la defensa. También se constituye en el medio que garantiza la tutela jurisdiccional de los derechos de las familias y sus miembros consagrados en los art. 62 al 72 de la Constitución Política del Estado y sus leyes especiales, puesto que el Estado está en la obligación de proteger a las familias en su desarrollo integral, siendo el núcleo fundamental de la sociedad.

 

El juzgador no podrá bajo ninguna circunstancia negar la administración de justicia por falta o insuficiencia de la norma, debiendo en su caso acudir a los principios general del derecho familiar, está en la obligación de dar una respuesta a los litigantes, debiendo dilucidar el proceso mediante las reglas del derecho, únicamente podrán emitir resolución por equidad cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes lo soliciten de forma expresa.

 

 

Artículo 220.- (PRINCIPIOS DEL PROCESO FAMILIAR). El proceso familiar, regulado por el presente Libro, sin perjuicio de los principios procesales constitucionales, se sustenta en los siguientes:

  1. Por el que las partes son escuchadas, otras personas participantes intervinientes y la autoridad judicial toma decisiones sin intermediación alguna.
  2. Inmediación. Por el que existe una relación directa, fortalece la fuente de certeza, convencimiento y evidencia con la relación directa entre los sujetos procesales, los elementos de prueba y la concentración de actos procesales.
  3. Verdad Material. Por el que la decisión jurisdiccional privilegia la verdad fáctica resultante de los elementos objetivos de las pruebas, su valoración integral y la interacción de los sujetos procesales.
  4. Por el que no hay nulidad de los actos si han logrado la eficacia prevista sin que se cause daño o perjuicio a los derechos y garantías de las partes.
  5. No Formalismo. Por el que en el desarrollo del procedimiento no se privilegian las formalidades en la consecución de los actos procesales.
  6. Impulso Procesal. Por el que la responsabilidad de la dirección y desarrollo de las actuaciones procesales recae en la autoridad judicial, adoptando ésta las medidas tendientes a evitar su paralización o dilación.
  7. Preclusión. Por el que las diversas etapas del proceso desarrolladas y cumplidas en forma sucesiva y ordenada conforme a ley, no podrán retrotraerse ni podrán por la voluntad de las partes ni de la autoridad.
  8. Buena Fe y Lealtad Procesal. Por el que los sujetos procesales deben actuar en forma respetuosa, honesta, de buena fe, con transparencia, lealtad y veracidad sobre la base del conocimiento cierto de los hechos y su relación con el derecho aplicable.
  9. Protección de la Familias. Por el que prima en los procesos la protección a la familia y las relaciones entre sus miembros, la tutela sus derechos y la pronta resolución del conflicto.
  10. Por el que el desarrollo del proceso se basa en el respeto a la diversidad cultural, institucional, normativa y lingüística de los sujetos procesales.
  11. Interés Superior de las Niñas, Niños y Adolescentes. Por el que las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolescente, se guardarán en interés de éstos, precautelando sus derechos, con preeminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos.

Concord. Arts. 2, 3, 6, 7, 44, 219, 222, 223, 331, 232 inc. a), 247, 315 II. CFPF.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. La ley escrita no puede abarcar todas las posibilidades o eventos que en la vida se presentan. De ahí que, en la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, se adviertan lagunas legales que dejan al juzgador en la necesidad de acudir a otras fuentes para resolver el litigio sometido a su jurisdicción, ya que no cabe abstenerse de pronunciar un fallo a pretexto del silencio de la ley. A falta de un precepto expresamente aplicable, habrá que valerse de la analogía jurídica y, a falta de ésta, serán de aplicación los principios generales del Derecho.

 

La dificultad está en determinar cuáles sean esos principios. Para algunos autores, son los del Derecho Natural; o sea, los que se derivan de la naturaleza misma de las cosas. La idea es tan ambigua que no faltan doctrinas que niegan la existencia de un Derecho Natural. Lo que queda expuesto se refiere a todas las ramas del Derecho (Civil, Comercial, Administrativo, Laboral), pero no al Derecho Penal, donde no cabe ni la aplicación analógica ni la de los principios generales, porque no hay delito ni pena sin previa ley que los determine y porque cualquier omisión legal al respecto se tiene que resolver a favor del imputado.

 

Se tomará en cuenta la base principal, la estructura, su cimiento del proceso familiar conformado por principios del proceso familiar, teniendo sus propias normas independientes para su aplicación dentro del proceso, puesto que nos muestran el camino por donde debemos dirigirnos y el actuar de las partes, así como la autoridad jurisdiccional, su enunciación adquiere calidad de norma jurídica en la que determina la política procesal, el sistema a utilizar como línea matriz.

 

Los principios enunciados considero que son de fácil asimilación para que el lector analice cada uno de ellos y los pueda adecuar a cada uno de los casos concreto que le tomará llevar adelante.

 

 

Artículo 221.- (RELACIÓN JURISDICCIONAL). Las autoridades de la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originaria campesina, deberán obrar dentro de las competencias señaladas por la Constitución Política del Estado, la Ley de Deslinde Jurisdiccional y otra normativa conexa.

Concord. Arts. 2, 3, 6, 7, 165 I inc. b), 220, 222. CFPF.

 

CAPÍTULO SEGUNDO

 

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

 

SECCIÓN I

 

DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA

 

Artículo 222.- (JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA POR MATERIA Y TERRITORIO).

I.- La jurisdicción familiar es improrrogable e indeclinable y se ejerce por las autoridades judiciales señaladas en la Ley del Órgano Judicial y el presente Código, salvo disposición expresa en contrario.

II.- La autoridad judicial en materia familiar ejerce su jurisdicción en el ámbito territorial al que fue designado, y es competente para resolver las acciones establecidas por este Código.

III.- En materia familiar se podrá contar con el apoyo del equipo profesional interdisciplinario del Tribunal Departamental de Justicia, del Tribunal o del Juzgado de la materia más cercana y los servicios multidisciplinarios de los gobiernos autónomos municipales.

IV.- La guarda es competencia del Juzgado Público en Materia Familiar cuando es emergente de la desvinculación conyugal y excepcionalmente en caso de asistencia familiar, en las demás situaciones es atribución del Juzgado Público en Materia de Niñez y Adolescencia.

V.- La autoridad de materia familiar que conozca hechos de violencia dentro de la familia pondrá en conocimiento de la autoridad competente.

Concord. Arts. 7. CFPF.

 

JURISDICCIÓN. Del lat. iurisdictio (administración del derecho). Acción de administrar el derecho, no de establecerlo. Es, pues, la función específica de los jueces. También, la extensión y límites del poder de juzgar, ya sea por razón de la materia, ya sea por rezón del territorio, si se tiene en cuenta que cada tribunal no puede ejercer su función juzgadora sino dentro de un espacio determinado y del fuero que le está atribuido. En este último sentido se habla de jurisdicción administrativa, civil, comercial, correccional, criminal, laboral, etc.

 

COMPETENCIA. Atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto. Couture la define como medida de jurisdicción asignada a un órgano del Poder Judicial, a efectos de la determinación genérica de los asuntos en que es llamado a conocer por razón de la materia, de la cantidad y del lugar. Las llamadas cuestiones de competencia se ocasionan cuando dos de ellos creen que les pertenece entender en asunto determinado. Rivalidad mercantil o industrial. Beneficio de competencia.

 

La norma indica que la jurisdicción familiar es improrrogable e indeclinable y se ejerce por las autoridades judiciales que se encuentran señaladas en la Ley del Órgano Judicial y del presente Código, salvo disposición expresa en contrario; lo que significa que solamente los jueces y magistrados pueden administrar justicia dentro de un proceso judicial, siendo el titular de esa función que es de forma exclusiva. Los demás funcionarios judiciales, llámense secretarios, actuarios, auxiliares, oficial de diligencias, sólo son coadyuvantes de proceso, quien administra justicia de forma única y exclusiva es el titular jurisdiccional llamado Juez.

 

La autoridad judicial en materia familiar, ejerce su jurisdicción en el ámbito territorial al que fue designado, el mismo que es competente para resolver acciones que se encuentran establecidas por el Código.

 

Dentro de esta materia, se podrá contar con el apoyo del equipo profesional interdisciplinario del Tribunal Departamental de Justicia, del Tribunal o Juzgado de las materias más cercana y los servicios multidisciplinarios de los Gobiernos Autónomos Municipales.

 

La guarda es competencia del Juzgado de Familia, cuando es emergente de la desvinculación conyugal y excepcionalmente, en caso de asistencia familiar, en las demás situaciones, es atribución del Juzgado Público en Materia de Niñez y Adolescencia, quien tiene el objeto de cuidar, proteger, atender y asistir de forma integral a los niños y adolescente, la guarda que se le confiera al beneficiario el deber de precautelar los intereses del menor.

 

El juez familiar por lo general conoce la guarda de los menores solamente cuando es emergente de la desvinculación conyugal o lo que común mente se llama DIVORCIO, y muy excepcionalmente, en caso de asistencia familiar, porque excepcionalmente, porque normalmente ve este tema el Juez de la niñez y adolescencia en los casos de asistencia familiar, para ilustrarnos mejor, permítanme compartir la Sección IV, art. 57 del Código Niña, Niño y Adolescente que indica:

 

  1. La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna.
  2. La guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar. (las negrillas fueron añadidas)

 

Con esta explicación, pretendo demostrar que la especialidad que se le pretendió dar al juzgador en materia familiar es limitada en cuanto a sus funciones, en el entendido que tanto el juzgador familiar como el juez de la niñez y adolescencia pueden ver casos de guarda, obviamente con las particularidades ya señaladas, tema de necesario análisis del código niña niño y adolescente, lo mencionado es sólo para ilustración.

 

El último parágrafo del presente artículo menciona que “La autoridad en materia familiar que conozca hechos de violencia dentro de la familia, pondrá en conocimiento de la autoridad competente.”

 

Artículo 223.- (REGLAS DE COMPETENCIA).

I.- Será competente la autoridad judicial del último domicilio conyugal, de la residencia habitual de la o el demandante o de la residencia habitual de la o el demandado, a elección de la o el demandante.

II.- Si existieran dos o más demandados, será competente la autoridad del domicilio de cualquiera de ellos, a elección de la o el demandante.

III.- Si la o el demandado se encuentra en el exterior, regirá la residencia habitual de la o el demandante.

IV.- En observancia de los parágrafos precedentes, la autoridad jurisdiccional deberá inhibirse de conocer el procedimiento por falta de competencia en su primera actuación y remitir al Tribunal Departamental de Justicia correspondiente para su reenvío a la autoridad competente.

Concord. Arts. 7. CFPF.

 

Dentro de las reglas de competencia que tiene la autoridad judicial en materia familiar, es el del último domicilio conyugal, el de la residencia habitual del demandante o la residencia habitual del demandado, esto queda a elección del demandante.

Si hubiera dos o más demandados, el juez competente será el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del demandante.

Si el demandado se encontrare fuera del país, regirá la residencia habitual del demandante. En observancia de los parágrafos precedentes, la autoridad jurisdiccional deberá inhibirse de conocer el procedimiento por falta de competencia en su primera actuación y remitir al Tribunal Departamental de Justicia correspondiente para su reenvío a la autoridad competente. Siendo obligación del juez revisar en su primera actuación su competencia para seguir adelante con el proceso, si el juzgador establece que es incompetente, remitirá el proceso al tribunal para que sea este órgano quien remita a la autoridad que cuente con la competencia conforme a derecho.

 

SECCIÓN II

 

EXCUSA Y RECUSACIÓN

 

Artículo 224.- (CAUSALES DE EXCUSA Y RECUSACIÓN). Además de las señaladas en la Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010, “Ley del Órgano Judicial”, son causales de excusa y recusación:

  1. El tener un interés directo en el resultado del proceso.
  2. Ser o haber sido cónyuge, ascendiente, descendiente o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de una de las partes, o que uno de estos familiares mantenga un interés directo en el procedimiento.
  3. Tener relación de compadre, padrino o ahijado, proveniente de la amistad, matrimonio o bautizo con algunas de las partes.
  4. Tener con alguna de las partes un litigio pendiente o alguno de sus parientes descritos en el inciso b) del presente Artículo, siempre que no se lo hubiera promovido expresamente para inhabilitarlo.
  5. Habérsele impuesto alguna sanción disciplinaria en la misma causa, a denuncia presentada por una de las partes.
  6. Haber sido abogado, testigo, perito o tutor de alguna de las partes.
  7. Haber emitido su opinión adelantada sobre el caso concreto, que conste en resolución, excepto en los actuados conciliatorios.

Concord. Arts. 7. CFPF.

 

EXCUSA. Razón o causa para eximirse de una carga o cargo públicos. Motivo fundado o simple pretexto para disculparse de una acusación. Descargo. Excepción (Diccionario Derecho Usual).

 

EXCUSACIÓN. Excusa. En la legislación argentina, autorrecusación o abstención espontánea de los jueces cuando en ellos concurra alguna de las circunstancias legales que hacen dudosa la imparcialidad consubstancial con la administración de la justicia, en cuanto a las personas se refiere. Son causas legítimas de excusación:

 

  • el parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado con las partes y sus letrados;
  • tener el juez, o alguno de los parientes antes señalados, participación directa en cualquier sociedad o corporación que litigue;
  • tener sociedad o comunidad con los litigantes, salvo ser compañía anónima;
  • tener interés en el pleito o en otro semejante;
  • tener pleito pendiente con alguno de los litigantes;
  • ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes;
  • haber denunciado o acusado a las partes o haber sido por ellas acusado o denunciado;
  • haber sido defensor de uno de los litigantes, o haber informado sobre el caso antes o-después de comenzado,
  • haber recibido beneficios. Dádivas o presentes de las partes;
  • amistad manifiesta;
  • enemistad, resentimiento u odio

 

RECUSACIÓN.  Facultad que la ley concede a las partes en un juicio civil, penal o laboral, para reclamar que un juez, o uno o varios miembros de un tribunal colegiado, se aparten del conocimiento de un determinado asunto, por considerar que tienen interés en él o que lo han prejuzgado. En ciertos casos, la recusación puede hacerse sin expresar la causa, pero lo corriente es que se haga alegando que el recusado se encuentra comprendido en alguna de las causas que taxativamente enumeran los Códigos procesales. Si el motivo de recusación no se acepta por el recusado, quien la haya promovido estará obligado a probarlo.

 

La recusación puede igualmente recaer sobre secretarios, fiscales, peritos, testigos en procedimiento criminal y jurados en los países que admiten esa forma de juicio. Las causas de recusación habituales son el parentesco, tener amistad íntima o enemistad manifiesta con el recusado, mantener relaciones económicas y laborales con él, tener interés en la causa, haber litigado o estar litigando con el recusante, haber intervenido en el litigio con algún otro carácter, haber presentado denuncia o sostenido acusación contra quien sea objeto de la recusación.

Artículo 225.- (OBLIGACIÓN DE EXCUSA).

I.- La autoridad jurisdiccional comprendida en cualquiera de las causales del Artículo anterior, deberá excusarse de oficio en su primera actuación o durante la prosecución del proceso cuando la causal se manifieste. En ejecución de sentencia, no procede ninguna excusa.

II.- La inobservancia del deber de excusa genera responsabilidades disciplinarias.

Concord. Arts. 7, 224, 226, 227, 228. CFPF.

 

Artículo 226.- (TRÁMITE DE LA EXCUSA OBSERVADA).

I.- Formulada la excusa, la autoridad jurisdiccional quedará separada de conocer la causa y remitirá obrados de inmediato a la autoridad judicial siguiente en número o al de la jurisdicción más próxima. Todo acto o resolución posterior de la autoridad excusada, dentro de la misma causa, será nula.

II.- Si la autoridad judicial a cuyo conocimiento pasó el proceso, estimare ilegal la excusa, elevará en consulta, en el día, ante el superior en grado, con copias autenticadas de las piezas pertinentes, sin perjuicio de asumir conocimiento pleno y proseguir los trámites de la causa dentro de los plazos fijados por Ley.

III.- La Sala del Tribunal Departamental dictará resolución en el plazo de tres (3) días desde la radicatoria, sin recurso ulterior.

IV.- Si la excusa es declarada ilegal, se impondrá multa a la autoridad judicial que la haya formulado, disponiendo la devolución de los antecedentes a su conocimiento.

V.- Si la excusa fuera declarada legal se impondrá multa a la autoridad judicial consultante.

VI.- En caso de excusa de una o un vocal de Tribunal Departamental, será resuelta por otra Sala.

Concord. Arts. 7, 224, 225, 227, 228. CFPF.

 

Artículo 227.- (RÉGIMEN DE SANCIONES).

I.- Las sanciones que se determinen en la declaración de excusas ilegales, se regirán de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010, “Ley del Órgano Judicial”.

II.- Las excusas declaradas ilegales darán lugar a deméritos, que serán considerados por el Consejo de la Magistratura.

Concord. Arts. 7, 224, 225, 226, 228. CFPF.

 

Artículo 228.- (RECUSACIÓN).

I.- La recusación se planteará como incidente ante la autoridad judicial cuya recusación se pretenda, con descripción de la causal o causales en que se funda, acompañando o proponiendo toda la prueba de la que la parte recusante intentare valerse. (las negrillas son mías).

II.- La autoridad jurisdiccional recusada que no se allane, remitirá fotocopias legalizadas de las piezas indispensables al Tribunal Departamental, en el plazo máximo de veinticuatro (24) horas, con informe explicativo de las razones por las que no la acepta, acompañando en su caso la prueba de la que intente valerse.

III.- Si en la recusación no se alegare concretamente alguna de las causas, si la invocada fuere manifiestamente improcedente, si no se hubieren observado los requisitos formales o si se presentare después del tercer día de la citación con la demanda, será rechazada sin más trámite por el Tribunal Superior.

IV.- La recusación no suspenderá la competencia de la autoridad judicial, quién continuará con el trámite del proceso hasta que llegue el estado de pronunciarse sentencia. Los actos procesales cumplidos serán válidos aun cuando fuere declarada la separación.

V.- En ningún caso podrá recusarse a la autoridad judicial que conozca de la recusación.

VI.- Radicado el caso de la recusación ante la Sala correspondiente del Tribunal Departamental de Justicia, se la resolverá en el plazo improrrogable de tres (3) días.

VII.- La resolución que declare probad la recusación separará definitivamente al recusado del conocimiento de la causa, y la desestimatoria condenará en costas y multa al recusante. La resolución no admitirá recurso alguno.

VIII.- Si la recusación es deducida contra todas las y los vocales, magistradas y magistrados, en grado de apelación o casación, con el mismo informe y plazo previsto en el parágrafo I del presente artículo, remitirán los antecedentes de la recusación a conocimiento y resolución de la Sala que corresponda. Si la recusación recae sobre una o un vocal, magistrada o magistrado y existiendo otro habilitado de la misma sala, se limitarán a convocar a la o al vocal, magistrada o magistrado de la otra sala para resolver la recusación.

IX.- La Sala competente resolverá la recusación, en el plazo improrrogable de tres (3) días, haciendo conocer la decisión a las o los vocales, magistradas y magistrados sujeto de recusación y las partes.

Concord. Arts. 7, 224, 225, 226, 227. CFPF.

 

A modo de aclaración, el concepto de recusación se encuentra ampliamente identificado en el artículo 224 de la presente obra.

Recordemos que la recusación es la facultad que tiene cualquiera de las partes, para pedirle al juez de la causa su separación del proceso por no haberlo realizado voluntariamente por medio de la excusa de oficio, (recordemos que si el juez no se excusa teniendo conocimiento de la misma, constituye falta disciplinaria gravísima), siempre que se pueda probar que el juez mantiene alguna relación personal con alguna de las partes ya sea por amistad, enemistad, pariente consanguíneo o afinidad, compadre, que haya recibido dádivas, por rencillas personales, incluso por emitir criterio antes de conocer el caso, u otros, éste derecho, es el acto procesal que tiene por objeto impugnar legítimamente que el juez de la causa siga conociendo del proceso, por no ser idóneo para una de las partes puesto que se presume no habrá imparcialidad en la resolución final de la causa, violentando el principio de imparcialidad; dicha recusación se la tiene que realizar por medio de un incidente (accesorio al proceso principal) dentro del proceso ya instaurado ante el juzgador, se debe hacer una descripción prolija de la causal o causales en que funda su petición, debiendo acompañar o proponer las pruebas que acredite su petición.

Tómese en cuenta que, para plantear el incidente de recusación, se lo debe realizar dentro del tercer día de la citación con la demanda, debiendo alegar concretamente alguna de las causales estipuladas, además se lo debe realizar observando los requisitos formales.

En caso que el juzgador recusado no quiera allanarse a la recusación, podrá remitir las piezas indispensables al Tribunal superior dentro de las 24 horas, incluyendo un informe que explique las razones porque no acepta la recusación, acompañando la prueba que crea pertinente y que pretende valerse de ella, la misma que será valorada por el superior en grado.

Análisis interesante del numeral III del presente artículo, que indica: “… o si se presentare después del tercer día de la citación con la demanda, será rechazada sin más trámite por el Tribunal Superior”, nótese que ésta situación está enmarcada únicamente para el demandado, si existieran causales sobrevinientes de recusación con relación al actor no está enmarcado en la norma, esto demuestra una deficiencia que el legislador no tomó en cuenta, aspecto que debe ser analizado por el juzgador y por las partes para tener una interpretación más amplia en cuanto al derecho de defensa, al debido proceso y al principio de imparcialidad.

Dentro del debido proceso, aplicando el principio de imparcialidad, si una de las partes no encuentra o cree que no habrá imparcialidad en el juzgador y plantea por medio del incidente LA RECUSACIÓN lo lógico y coherente es que se suspenda la competencia de la autoridad recusada hasta que se dicte resolución por el superior en grado indicando si se aparta del proceso o si seguirá al frente del mismo, sin embargo, el legislador creyó por conveniente “… no suspenderá la competencia de la autoridad judicial, quien continuará con el trámite del proceso hasta que llegue al estado de pronunciarse sentencia. Los actos procesales cumplidos serán válidos aun cuando fuere declarada la separación”.

Si se declara la separación del proceso producto de la recusación, es porque efectivamente se probó que el juzgador tenía algún interés en el resultado del proceso, por lo tanto, no actuaría de forma imparcial, es más, considero que los actos procesales que realice el juzgador mientras el tribunal superior decide si acepta o no la recusación deberían ser observados, porque en el hipotético caso que se acepte la recusación, los actos procesales del juzgador probablemente se tengan que observar (incluso demandar de nulidad por violentar el debido proceso) considerando que ha existido parcialidad hacia una de las partes, no quiero imaginar que dichos actos procesales causen agravio a la parte que platee la recusación, aun así el legislador le otorga el beneficio de dar por bien hecho lo actuado por el juez aun cuando fuere declarada la separación del proceso por recusación.

Permítanme remitirme a la Exposición de motivos del Código de las Familias y del Proceso Familiar que incorporé a la presente obra, dentro del contenido de la propuesta normativa, en el libro segundo (parte adjetiva) que indica “dentro del contenido relevante e innovaciones del Libro Segundo es el siguiente:

c) En cuanto a la competencia funcional de jueces, se ha excluido la posibilidad de plantearse las causales de recusación, tomando en cuenta que es un deber del juez presentar su excusa cuando una de las causales se presente al inicio del procedimiento o durante su sustanciación. En caso de incumplir tal obligación procede la responsabilidad disciplinaria y penal que corresponda, y los actos que pronuncie serán declarados nulos.

 

CAPÍTULO TERCERO

 

 

SUJETOS PROCESALES

 

Artículo 229.- (DETERMINACIÓN). Son sujetos procesales, todas las personas que intervienen en un proceso, ya sea de manera activa, pasiva o de otra forma. Según su calidad, su participación está sometida a los derechos y las obligaciones establecidas en el presente Código.

Concord. Arts. 7, 230, 236. CFPF.

 

PARTE. Definiendo esta palabra en su acepción exclusivamente jurídica, cabe señalar que contiene diversos significados. En Derecho Civil se denomina así toda persona de existencia visible o, invisible que interviene con otra u otras en cualquier acto jurídico. Parte, o porción viril, es también la que en un patrimonio corresponde a cada uno de los que participan en él, especialmente con referencia a los bienes mantenidos en condominio o constitutivos de la herencia yacente y mientras no se hagan las divisiones correspondientes. En Derecho Comercial, la fracción de capital que pertenece a cada uno de los socios en una sociedad. En Derecho Procesal, toda persona física o jurídica que interviene en un proceso en defensa de un interés o de un derecho que lo afecta, ya lo haga como demandante, demandado, querellante, querellado, acusado, acusador, o, como dice Couture: “atributo o condición del actor, demandado o tercero interviniente que comparece ante los órganos de la jurisdicción en materia contenciosa y requiere una sentencia favorable a su pretensión”. Además, en lo militar, naval y aeronáutico, denuncia por escrito que un jefe eleva, con respecto a sus subordinados, al superior o a la autoridad judicial pertinente, para la instrucción y sanciones del caso.

 

PARTE ACTORA. Demandante o actor, en un juicio.

 

PARTE COMPARECIENTE. En lo procesal, la personada en autos. En cualquier diligencia o audiencia, la que está presente o debidamente representada.

 

PARTE CONTRARIA. En cada juicio y para cada litigante, el que adopta pretensión opuesta.

 

PARTE LEGÍTIMA. La que actúa en el proceso invocando un derecho explícitamente reconocido o un interés jurídicamente amparado; o sea, la que tiene calidad y capacidad para comparecer y actuar en juicio (Diccionario Derecho Usual).

 

PARTE PROCESAL. En noción preliminar, el litigante por iniciativa propia o por impugnación de una acción ajena contra él, sea demandante o actor, sea demandado o reo, y también, en el proceso criminal, el querellante y el acusado. El representante del interés público en una causa o ministerio fiscal. Tercero que interviene en un proceso legítimamente.

 

 

Artículo 230.- (PASE PROFESIONAL). En todos los procesos y procedimiento familiares las partes pueden ser asistidas por cualquier abogado o abogada, sin necesidad de autorización de patrocinio, copatrocinio o pase profesional.

Concord. Arts. 7, 229. CFPF.

 

La norma establece que “En todos los procesos y procedimientos familiares, las partes pueden ser asistidas por cualquier abogado sin necesidad de autorización de patrocinio, copatrocinio o pase profesional”, lo que me llama poderosamente la atención es el despropósito en cuanto a la ética profesional se refiere, considerando que si un profesional abogado pretende llevar adelante un proceso ya iniciado por otro abogado, lo primero que hará es pedir el pase profesional para evitar dejarlo en indefensión en cuanto a sus honorarios profesionales se refiere y evitar incurrir en infracciones a la ética profesional.

No lo veo correcto que el legislador autorice que las partes puedan ser asistidos por nuevos abogados sin necesidad de pase profesional especialmente. Si bien es cierto que en la práctica el abogado puede pedir la regulación de los honorarios profesionales por lo actuado dentro del proceso familiar y que el juzgador de seguro lo regulará e intimará su pago, lo que me llama la atención es el atentado que hace el legislador haciéndolo incurrir al profesional abogado en infracción a la ética profesional, así lo manifiesta el numeral 7 del artículo 40 (Infracciones leves) de la Ley del ejercicio de la abogacía, 9 de julio de 2013 que indica:

7.- “Patrocinar una causa que previamente fue encargada a otra u otro profesional, sin que exista renuncia de la anterior abogada o abogado patrocinador o solicitud del patrocinado y autorización del juez que conoce la causa, para la contratación de un nuevo patrocinio.”, en este sentido significa que desprotege al abogado de cometer una infracción a la ética profesional, es más considero que lo impulsa a cometer la infracción indicada.

Si el legislador asumiera su responsabilidad sobre la no utilización del profesional abogado para que cometa (involuntariamente) infracción, se debería haber corregido ésta situación con alguna enmienda. Revisando la exposición de motivos no manifiesta absolutamente nada sobre el tema planteado en el presente artículo, lo dejo para que usted amable lector, analice y saque sus propias conclusiones sobre el tema que nos toca analizar y comentar.

 

SECCIÓN I

 

 

AUTORIDAD JURISDICCIONAL

 

Artículo 231.- (PROACTIVIDAD). La autoridad jurisdiccional en aplicación de la presente norma procesal debe desarrollar proactivamente todas las acciones tendientes a una solución justa, rápida y efectiva del conflicto.

Concord. Arts. 7, 220, 221, 222, 223, 229, 232, 234, 235, 236. CFPF.

 

El profesor Dr. Manuel Ossorio proporciona la siguiente definición: PROACTIVIDAD. En el comportamiento organizacional y la psicología industrial – organizacional, la proactividad o el comportamiento proactivo de los individuos se refiere al comportamiento anticipatorio, orientado al cambio y autoiniciado en diversas situaciones. De manera simple y directa, la proactividad es el acto de actuar rápidamente para evitar futuras complicaciones. También es “tomar situaciones” para uno mismo, aprender y desarrollar actitudes que puedan predecir problemas y actuar incluso antes de que sucedan.

 

Artículo 232.- (DEBERES). Sin perjuicio de otras disposiciones establecidas en el presente Código, la autoridad jurisdiccional tiene los siguientes deberes:

  1. Dirigir hasta su conclusión la causa que sustancia.
  2. Sancionar el fraude procesal como la colusión, deslealtad, malicia o temeridad y cualquier otra situación tendiente a vulnerar o mediatizar los principios procesales.
  3. Resolver oportunamente y en tiempo las pretensiones puestas a su decisión, así como adoptar las medidas más adecuadas para evitar violación de los derechos de las personas, especialmente los de niñas, niños y adolescentes y de adultos mayores.
  4. Informar de oficio a las partes y demás sujetos procesales sobre el desarrollo del procedimiento, con particular énfasis en la forma y los fines que se pretende lograr en la audiencia.
  5. Buscar la tutela efectiva del derecho material.
  6. Dirigirse a las partes con respeto, sin expresiones degradantes o discriminatorias.

Concord. Arts. 1, 4, 6, 7, 219, 220, 231, 233, 234, 235, 357, 358, 360, 361, 362, 370,427 c). CFPF.

 

DEBER. Verbo. Estar obligado. Adeudar. Estar pendiente el pago de una cantidad de dinero, la

prestación de un servicio, la ejecución de una obra, el cumplimiento de una obligación en general.

Substantivo. Según el Diccionario de Derecho Usual, reverso de derecho, entendido subjetivamente; es decir, obligación (legal, material o convencional), constreñimiento, subordinación, necesidad jurídica. Deuda en general.

 

DEBER JURÍDICO. Lo define Dourado de Gusmâo diciendo que, en sentido lato, constituye un comportamiento obligatorio impuesto por una norma legal, por un contrato o por un tratado, a una persona en favor de otra, que tiene la facultad de exigir su cumplimiento, cuando no fuere espontáneamente observado, lo que lo diferencia del deber moral. A su vez, Radbruch afirma que, de la validez del Derecho para la vida de los hombres en común, se sigue que su contenido debe estar constituido por relaciones jurídicas fundamentadas en deberes jurídicos y en derechos

subjetivos. Ramírez Gronda expresa que Von Kirchmann y Von Ferneck pretendieron explicar la existencia de deberes jurídicos en el influjo motivador que sobre la conciencia humana ejerce la amenaza de la sanción, mientras que para Bierling constituye un acto de reconocimiento tácito de las normas por los individuos que componen la sociedad. Recasens Siches estima que el deber

jurídico y el deber moral son distintos, aunque se den superpuestos y como coincidentes, y añade que la existencia del deber jurídico se determina porque la infracción de la conducta señalada en aquél constituye el supuesto de una sanción jurídica, pues, donde no haya posibilidad de coacción inexorable al sujeto, no hay deber jurídico, aunque pueda haberlo moral, social o religioso.

 

Para Kelsen, en la cita de Ramírez Gronda, el deber jurídico es la norma misma en relación con un sujeto determinado en tanto que lo obliga a aquel comportamiento, cuya oposición contradictoria constituye la condición del acto coactivo establecido en el precepto jurídico.

 

 

Artículo 233.- (FACULTADES CAUTELARES). Cuando exista peligro o riesgo inminente de vulnerar los derechos de alguna de las partes, la autoridad judicial además de las medidas provisionales o cautelares establecidas por este Código, podrá adoptar otras medidas necesarias, conforme a lo establecido en los Artículos 282 y 284 de presente Código.

Concord. Arts. 1, 4, 6, 7, 219, 220, 231, 232, 234, 235, 259 g), 273, 274, 275, 277, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 290, 291, 357, 358, 360, 361, 362, 370, 423, -427 c), 436, Disposición Transitoria Segunda inc. e). CFPF.

 

CAUTELAR. Prevenir, adoptar precauciones, precaver. Sin respaldo académico, en la técnica, el vocablo se utiliza como adjetivo, como propio de la cautela o caracterizado por ella.

 

MEDIDAS CAUTELARES. Cualquiera de las adoptadas en un juicio o proceso, a instancia de parte o de oficio, para prevenir que su resolución pueda ser más eficaz.

 

 

Artículo 234.- (FACULTAD DISCIPLINARIA). La autoridad judicial velará porque la audiencia y todos los demás actos se desarrollen en orden, imponiendo arrestos, amonestaciones o multas que fueran necesarias. Las sanciones pecuniarias podrán ser progresivas y compulsivas con el objeto de que las partes cumplan sus resoluciones.

Concord. Arts. 1, 4, 6, 7, 219, 220, 231, 232, 233, 235, 271, 273, 274, 275, 277, 280, 281, 282, 283, 284, 285. CFPF.

 

Artículo 235.- (OTRAS FACULTADES EXCEPCIONALES). La autoridad jurisdiccional en materia de familia, tendrá también las siguientes facultades excepcionales:

  1. Establecer reserva de las actuaciones para la protección de los derechos cuando existan riesgos de vulneración del derecho a la intimidad o de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
  2. Ampliar de manera fundada los plazos en los casos permitidos por este Código.
  3. Disponer la ejecución provisional de resoluciones no firmes, sólo en los aspectos relacionados con la protección de los derechos de personas vulnerables, conforme a las disposiciones de la presente Ley.
  4. Ordenar la producción o presentación de toda prueba conducente y pertinente.

Concord. Arts. 219, 220, 231, 232, 233, 234, 271, 273, 274, 275, 277, 280, 281, 282, 283, 284, 285. CFPF.

 

SECCIÓN II

 

PARTES

 

Artículo 236.- (CLASES). Son parte en todo proceso, las personas que actúen como demandante, como demandado o terceros titulares de los derechos y las obligaciones establecidas en el presente Código.

Concord. Arts. 229, 230, 237, 238, 239. CFPF.

 

Artículo 237.- (CAPACIDAD).

I.- Toda persona con capacidad de obrar podrá intervenir válidamente en calidad de demandante, demandado o tercero, sea directamente o por representación convencional, legal o judicial.

II.- Los incapaces declarados judicialmente, sólo podrán actuar por medio de su madre o padre, tutora o tutor o representante legal.

III.- Cuando quienes ejercen la autoridad estuvieran en desacuerdo en la representación de la niña, niño o adolescente, la autoridad judicial designará una o un representante judicial, a pedido de los padres o de oficio.

Concord. Arts. 4 III, 78 a), 116 III, 229, 230, 236, 238, 239, 241, 448 I. CFPF.

 

CAPACIDAD. Aptitud que se tiene, en relaciones jurídicas determinadas, para ser su sujeto activo o sujeto pasivo. Como se ve, esa capacidad puede ser absoluta, si permite actuar en toda clase de actos jurídicos y políticos, o relativa, cuando consiente realizar algunos de ellos y no otros. Así se puede tener capacidad para testar, para contraer matrimonio, para trabajar, para ser elector o diputado, y no tenerla para disponer de los bienes, para ser senador.

 

Basta la enunciación del tema para comprender la amplitud jurídica que contiene. El problema de la capacidad se encuentra además relacionado con el de la responsabilidad, no solo en materia civil, sino también en materia penal. La incapacidad representa el concepto opuesto. La determinación de la capacidad para realizar cada negocio jurídico concreto habrá de referirse a la institución de que se trate. La edad, el estado civil y la sanidad mental constituyen aspectos primordiales en el problema de la capacidad.

 

CAPACIDAD DE OBRAR. La capacidad de hecho, el poder de realizar actos con eficacia jurídica (Sánchez Román). Se opone a la capacidad jurídica.

 

CAPACIDAD JURÍDICA. La aptitud que tiene el hombre (y la mujer) para ser sujeto o parte, por sí o por representante legal, en las relaciones del Derecho, ya como titular de derechos o facultades, ya como obligado a una prestación o al cumplimiento de un deber (Diccionario Derecho Usual).

 

 

Artículo 238.- (REPRESENTACIÓN).

I.- La persona que se presente en el proceso en representación de otra, deberá acompañar al primer escrito, el poder especial.

II.- También podrá otorgarse representación convencional para actuaciones en este proceso, ante la o el secretario del juzgado que conoce de la causa, quien labrará el acta correspondiente, sin facultades para recibir pagos.

III.- La representación será cesada de la misma manera o mediante revocación ante Notario de Fe Pública.

Concord. Arts. 46, 239, 230, 236, 238, 239, 241, 448 I. CFPF.

 

REPRESENTACIÓN. En Derecho Civil y en materia de sucesiones intestadas, se llama representación el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padreo madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos, en su lugar, en la misma parte de la herencia en que aquéllos habrían sucedido. La representación se admite ilimitadamente en la línea recta descendente; en la línea colateral, sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos. No se puede representar sino a las personas muertas o a las que hubieren renunciado la herencia, pero no a aquellos que hubieren sido excluidos de la sucesión como indignos o desheredados.

 

A más de ese significado trascendente, conocido de manera específica como representación hereditaria, la voz tiene muchos significados de interés jurídico de primer orden o de segundo que G. Cabanellas v L. Alcalá-Zamora concretan con exactitud: Expresión o exposición del pensamiento. Declaración. Referencia, relato. Símbolo, figura, imagen de algo o alguien. Substitución de una persona, en cuyo nombre se actúa. Sucesión en una cualidad o derecho.

 

Ejecución pública de una obra dramática. Carácter o dignidad con que actúa una persona. Grupo o comisión que expone las pretensiones, intereses, quejas o sentimientos de una colectividad, organizada o no. Memorial o súplica que se dirige a una autoridad o jefe, con las razones que concurren a favor de lo expuesto o solicitado. Reconstrucción mental de un caso o situación. En Derecho Político, expresión reducida y personal de la voluntad popular. concretada por lo común mediante el sufragio, que elige entre distintos candidatos.

 

En Derecho Civil. capacidad general de las personas cuando es suplida por la patria potestad o la tutela. Delegación de las facultades propias en un mandatario o apoderado, que ostenta la personalidad jurídica del mandante o poderdante en los asuntos expresados. En Derecho Mercantil, concesión de la exclusiva para vender un artículo o desplegar actividades comerciales acerca de una marca o producto en determinado territorio o localidad. Potestad para comparecer por otro en juicio.

 

REPRESENTACIÓN JUDICIAL. La que un juez o tribunal concreta en quien debe asumir temporalmente la de una persona o bienes. Son frecuentes en quiebras y concursos, en abintestatos o testamentarías.

 

REPRESENTACIÓN LEGAL. La que el Derecho positivo establece con carácter imperativo y complementario de la capacidad de determinadas personas, sin posibilidades físicas o mentales plenas, o por causas especiales, como las de las mujeres casadas en ordenamientos cada vez más raros. Los casos más frecuentes son:

 

  • el de los menores no emancipados que estén sometidos a la patria potestad o a la tutela;
  • la de los incapaces o incapacitados, sujetos a tutela o curatela;
  • las casadas, donde no gozan de plena capacidad jurídica por el matrimonio;
  • los ausentes;
  • los concebidos, en lo que les pueda ser favorable, para el supuesto de nacer con vida;
  • las personas abstractas en general;
  • ciertos patrimonios, como la herencia yacente y la masa de la quiebra.

 

La representación de las corporaciones públicas está determinada por la Constitución, las leyes y los estatutos provinciales o municipales respectivos, y recae sobre sus autoridades principales (Diccionario Derecho Usual).

 

REPRESENTACIÓN PROCESAL. La que se exige o se permite, en lugar de las partes en sí, ante los tribunales judiciales. Suele concretarse, en lo procedimental, en el procurador, y en lo técnico, en el letrado patrocinante. Según los ordenamientos y las causas, es imperativa o se consiente actuar a los interesados por Sí mismos. (ABOGADO, COMPARECENCIA, PROCURADOR.)

 

Artículo 239.- (REPRESENTACIÓN SIN MANDATO).

I.- La o el cónyuge por su pareja, los padres por los hijos y viceversa, el hermano por el hermano, los suegros por sus yernos y nueras y viceversa, podrán demandar y contestar, cuando no se trate de acciones de carácter personal, con protesta de que la persona representada hasta antes de la sentencia dé por bien hecho lo actuado en su nombre.

II.- Si la o el representado no diera por bien hecho lo actuado en su nombre hasta antes de la sentencia, se tendrá por nulo todo lo obrado a su nombre.

Concord. Arts. 220, 229, 230, 236, 237, 238, 241, 297. CFPF.

 

En materia familiar se tiene regulado la representación sin mandato por existir muchas veces la necesidad de la representación cuando no está presente el titular del derecho por cualquier razón, dicha representación puede ser entre el cónyuge por su pareja, los padres por los hijo y viceversa, el hermano por el hermano, los suegros por sus yernos y nueras y viceversa, quienes pueden demandar y contestar dentro del proceso, la intención es evitar perjuicios dentro del proceso, ésta representación se encuentra condicionada cuando se trate de acciones de carácter personal, el titular del derecho dentro del proceso tendrá que dar por bien hecho lo actuado en su nombre hasta antes que el juez dicte sentencia.

Tómese en cuenta que, además de la representación sin mandato que pueden firmar los parientes y familiares del titular del derecho dentro del proceso, el legislador tomó las previsiones que, cuando el titular del derecho como parte interesada no pueda firmar el memorial o se encontrare ausente temporal o momentáneamente, será suficiente con la sola firma del abogado, cuando se trata de asuntos de mero trámite, así lo establece el art. 297 de la presente norma.

 

Artículo 240.- (OBLIGACIONES DE LA O EL REPRESENTANTE). Admitida la personería, el representante asume la responsabilidad de sus actos, obligándose a actuar como su representado lo haría. Está obligado a seguir todas las actuaciones que imponga el procedimiento mientras no cese en el cargo. Las citaciones, notificaciones y comunicaciones que se hagan, tendrán la misma fuerza que si se hicieran al representado.

Concord. Arts. 46, 220, 229, 230, 236, 237, 238, 239. CFPF.

 

REPRESENTANTE. En general. el que ostenta una representación de cualquiera de las especies definidas. Mandatario. apoderado. En los Estados Unidos, el diputado, el miembro de la llamada por eso Cámara de Representantes, a diferencia del Senado y los senadores.

 

 

SECCIÓN III

 

INTERVENCIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS

 

Artículo 241.- (INTERVINIENTES). Las entidades estatales encargadas de la defensa de niñez y adolescencia, mujeres en situación de violencia, de personas adultas mayores o en situación de discapacidad, podrán participar en calidad de intervinientes en el proceso, conforme a las previsiones del presente Código, la ley y su norma de regulación.

Concord. Arts. 220, 229, 230, 236, 237, 238, 239, 240, 242. CFPF.

 

INTERVENCIÓN. Acción y efecto de intervenir, de tomar parte en un asunto; de interponer uno su autoridad; de dirigir una o varias potencias, en el orden internacional, los asuntos interiores de otra. Basta esta enunciación para comprender los alcances jurídicos, tanto en lo que se refiere al Derecho Público como al Derecho Privado y sobre los cuales se concreta en las voces siguientes.

INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO. Incorporación de una persona, ajena al proceso, a las actuaciones de éste, a fin de hacer valer derechos o intereses propios que puedan verse afectados por tal proceso.

 

INTERVENCIÓN JUDICIAL. Medida cautelar que ordena el juez a falta de otras medidas precautorias eficaces o como complemento de ellas. Puede adoptarse a petición del acreedor, si hubiere de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos, o a petición de un socio, cuando los actos u omisiones de quienes representan a la sociedad pudieren ocasionar grave perjuicio o poner en peligro el normal desarrollo de las actividades sociales. La ley determina las facultades del interventor en tales casos, sin perjuicio de la potestad que tiene el juez para limitarlas, por cuanto, si puede concederlo todo, puede otorgar sólo parte.

 

El legislador utiliza dos expresiones, ley y norma, veamos la diferencia.

 

LEY. Constituye la ley una de las fuentes, tal vez la principal, del Derecho. En sentido amplio, se

entiende por ley toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable

en determinados tiempo y lugar. Dentro de esa idea, sería ley todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados. Así, entrarían dentro del concepto no solo la ley en sentido restringido o propio, como norma jurídica elaborada por los órganos estatales con potestad legislativa, que en los regímenes constitucionales son el Congreso que la sanciona y el jefe del Estado que la promulga, sino también los reglamentos, ordenanzas, órdenes, decretos, etc., dictados por una autoridad en ejercicio de sus funciones.

 

La ley, tanto en su sentido amplio como en un sentido estricto, es necesaria para la convivencia

humana, ya que no se concibe la subsistencia de una sociedad organizada carente de norma jurídica, cualquiera sea la institución que la establezca, si bien sería discutible hasta qué punto podría ser denominada ley la mera imposición por la violencia de una conducta determinada por la voluntad de quienes ostentan la fuerza, y en contra de la de quienes la padecen. La ley, en la moderna teoría general del Derecho, puede ser tomada en dos aspectos: uno formal, que se refiere a la que ha sido dictada por el Poder Legislativo conforme a los procedimientos específicamente preestablecidos, y otro material, que alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano legislativo.

 

Esta división coincide con la antes expuesta sobre los conceptos amplio y estricto de la ley. Entre los caracteres que suelen atribuirse a la ley están los siguientes: que sea justa, que vaya encaminada al bien público considerado en el momento histórico en que se dicta, que sea auténtica, que haya sido dictada por autoridad legítima y competente; que sea general, lo que equivale a su establecimiento en beneficio de todos y para observancia de todos los miembros sociales, con independencia de la calidad y condición de cada uno de ellos, a fin de que considere no a los individuos, sino las acciones en sí mismas, y que sea obligatoria, puesto que se hace para su cumplimiento, que debe ser coactivamente impuesto por el Estado. En ese sentido, la discusión establecida respecto a si la coactividad es o no requisito esencial del Derecho no es aplicable a la ley; o sea, al Derecho en su aspecto positivo.

 

La ley es susceptible de las mismas divisiones que el Derecho objetivamente considerado, por lo cual puede ser constitucional, civil, comercial, laboral, penal, etc. En otro aspecto, las leyes pueden ser imperativas y prohibitivas, según que manden o prohíban hacer alguna cosa, y si bien algunos autores hablan de leyes permisivas, otros niegan su existencia, ya que las que pudieran parecerlo, lo que hacen no es autorizar o permitir algo, sino regular la garantía bajo la cual debe obrar quien se aprovecha del permiso.

 

Las leyes sólo pueden ser derogadas por otras posteriores emanadas del órgano legislativo competente.

 

NORMA. Regla de conducta. Precepto. Ley. Criterio o patrón. Práctica (Diccionario Derecho Usual).

 

NORMA JURÍDICA. Denominase así la significación lógica creada según ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurídica y que, como manifestación unificada de la voluntad de ésta, formalmente expresada a través de sus órganos e instancias productoras, regula la conducta humana en un tiempo y un lugar definidos, prescribiendo a los individuos, frente a determinadas circunstancias condicionantes, deberes y facultades, y estableciendo una o más sanciones coactivas

para el supuesto de que dichos deberes no sean cumplidos (J. C. Smith).

 

NORMA LEGAL. La ley o cualquiera de sus preceptos cuando es compleja o extensa.

 

 

Artículo 242.- (INTERVENCIÓN DE TERCEROS INSTITUCIONALES).

I.- Se apersonarán por medio de sus representantes. En su participación podrán ofrecer cualquier tipo de prueba en beneficio de las personas que coadyuvan, así como proponer soluciones al conflicto con medidas alternativas, integrales, restaurativas o equitativas. Su inasistencia a los actos procesales no será causal de nulidad de los mismos.

II.- Podrán asistir a las audiencias señaladas e impugnar las resoluciones en las formas previstas siempre que su agravio derive del interés para la protección de personas que coadyuvan o representan.

Concord. Arts. 220, 229, 230, 236, 237, 238, 239, 240, 242. CFPF.

 

 

INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO. Incorporación de una persona, ajena al proceso, a las actuaciones de éste, a fin de hacer valer derechos o intereses propios que puedan verse afectados por tal proceso.

 

INTERVENCIÓN JUDICIAL. Medida cautelar que ordena el juez a falta de otras medidas precautorias eficaces o como complemento de ellas. Puede adoptarse a petición del acreedor, si hubiere de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos, o a petición de un socio, cuando los actos u omisiones de quienes representan a la sociedad pudieren ocasionar grave perjuicio o poner en peligro el normal desarrollo de las actividades sociales. La ley determina las facultades del interventor en tales casos, sin perjuicio de la potestad que tiene el juez para limitarlas, por cuanto, si puede concederlo todo, puede otorgar sólo parte.

 

 

 

SECCIÓN IV

 

 

INTERVENCIÓN DE TERCEROS

 

Artículo 243.- (EXCLUSIÓN DE TERCERÍAS).

I.- En los procedimientos familiares no se admite la intervención de terceros coadyuvantes, ni de pago preferente.

II.- Las decisiones en materia familiar no eximen de las obligaciones y responsabilidades que pudiesen tener las partes frente a terceros.

Concord. Arts. 244, 245, 246. CFPF.

La norma establece que, en el proceso familiar NO SE ADMITEN la intervención de terceros coadyuvantes, tampoco terceros (vendrían a ser tercerías) de pago preferente, figuras jurídicas que se aplican propiamente en el ámbito civil, cada una de ellas tiene su propia forma de interponerlos, tema que es de análisis en el área civil. La intención del legislador es que en materia familiar tengan supremacía de preferencia frente a cualquier otro pago que pudiera existir, lo que significa que por citar un ejemplo la asistencia familiar tenga prelación de pago con relación al tercero coadyuvante o tercería de pago preferente.

Además, aclara en el numeral II del presente artículo, “Las decisiones en materia familiar no eximen de las obligaciones y responsabilidades que pudiesen tener las partes frente a terceros.”, en la interpretación se tiene que si en materia familiar por seguir con el ejemplo de la asistencia familiar, por ser una obligación primaria a favor de los hijos, esta tiene preferencia por encima de cualquier otra obligación de pago, ésta decisión en materia familiar no exime al deudor de una obligación de pago en otra materia (puede ser civil) el cumplimiento de dicha obligación frente a terceros, por ejemplo, si una persona tiene que pagar asistencia familiar a sus hijos, esto no exime que tenga que cumplir con su obligación de pago del alquiler de su vivienda por citar un ejemplo.

 

TERCERÍA. Acción que compete a quien no es parte en un litigio, para defender sus derechos frente a quienes están dirimiendo los suyos. Esa tercería puede oponerse a ambos litigantes o sólo a uno de ellos. La tercería puede ser de dominio o de mejor derecho. La primera es aquella en que el tercerista alega ser dueño de los bienes que son objeto del proceso en que la tercería a se presenta. La segunda es aquella en que el tercerista no alega ser propietario de los bienes en litigio, sino tener sobre ellos un derecho preferente al que pretenden los litigantes. Couture dice que la tercería es coadyuvante cuando la pretensión del tercerista coincide con la de uno de los litigantes del juicio principal, y que es excluyente, cuando se opone a las pretensiones de ambos.

TERCERÍA COADYUVANTE. Tercería en la que la pretensión sustentada por el tercerista coincide con la de alguno de los litigantes en el juicio principal.

TERCERÍA EXCLUYENTE. Tercería en la que la pretensión sustentada por el tercerista es incompatible con la de alguno de los litigantes en el juicio principal.

OBLIGACIÓN PRIVILEGIADA. Puesto que privilegio representa situación mejor o preferible, esta obligación requiere el concurso con otra u otras de menor rango: las obligaciones comunes. La preferencia obligacional de aquella otra proviene de su cumplimiento previo; en especial, el pago preferente sobre todos los bienes o alguna especie determinada. Tal es el caso de los créditos hipotecarios y pignoraticios con respecto a los bienes gravados para su garantía. También, ciertas prelaciones crediticias, como las fiscales, los gastos preferentes, los salarios, entre otros, que exigen expresa declaración legal en todo caso.

 

 

Artículo 244.- (INTERVENCIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA).

I.- Sólo en ejecución de Sentencia hasta antes de aprobarse el remate, podrá oponerse por escrito intervención de un tercero de dominio excluyente que alegare la afectación de su derecho sobre los bienes patrimoniales que son objeto de la causa.

II.- El tercero deberá cumplir los mismos requisitos para la presentación de la demanda, adjuntando prueba documental inscrita en el registro púbico respectivo o en su defecto certificación de que el trámite de inscripción se encuentra en curso, con fecha anterior al inicio del proceso, sin cuyo requisito no será admitida ni se le dará trámite.

III.- En caso de declararse improbada la tercería, la autoridad judicial condenará en costas y costos al tercerista.

Concord. Arts. 243, 245, 246. CFPF.

 

INTERVENCIÓN. Acción y efecto de intervenir, de tomar parte en un asunto; de interponer uno su autoridad; de dirigir una o varias potencias, en el orden internacional, los asuntos interiores de otra. Basta esta enunciación para comprender los alcances jurídicos, tanto en lo que se refiere al Derecho Público como al Derecho Privado y sobre los cuales se concreta en las voces siguientes.

 

EJECUCIÓN. Ultima parte del procedimiento judicial, que tiene como finalidad dar cumplimiento a la sentencia definitiva del juez o tribunal competente. Exigencia de determinada deuda mediante el procedimiento ejecutivo, de tramitación más rápida que el juicio ordinario. Por antonomasia en el procedimiento penal, aplicación de la pena de muerte. (EJECUCION DE LA PENA CAPITAL.)

 

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada tiene carácter de título ejecutivo; por ello, quien en virtud de aquélla resulta deudor y no cumple la prestación debida, estará sujeto a la ejecución forzosa, que dará cumplimiento a lo ordenado en el fallo.

 

TERCERO. Quien media entre otros para avenirlos o concertarlos. Alcahuete, proxeneta. Antiguamente, el que recogía y conservaba los diezmos, hasta la pertinente distribución. Persona que no es ninguna de las dos o más que intervienen en trato o negocio de cualquier clase. Quien hace de árbitro para decidir entre pareceres contrarios en algún asunto. (Diccionario Derecho Usual). (Causahabiente).

 

Artículo 245.- (TRÁMITE Y RESOLUCIÓN).

I.- La intervención de dominio excluyente no interrumpirá la prosecución de la ejecución. Presentada la misma, la autoridad jurisdiccional dispondrá su tramitación como incidente de puro derecho. (las negrillas son mías)

II.- Para el efecto dispondrá la notificación de las partes y al término del tercer día desde la última notificación, con o sin respuesta, emitirá resolución.

III.- Si la intervención de dominio excluyente se declara probada, la autoridad jurisdiccional dispondrá el levantamiento de la medida cautelar, que se hubiera dispuesto.

IV.- La resolución que decida sobre la intervención de dominio excluyente admitirá apelación en el efecto devolutivo.

Concord. Arts. 243, 244, 246, 255, 256, 257, 357, 358, 372. CFPF.

 

Artículo 246.- (INADMISIBILIDAD DE LA INTERVENCIONES). No será admisible ninguna intervención de dominio excluyente en la tramitación del recurso de apelación, casación, nulidad o revisión extraordinaria del proceso.

Concord. Arts. 243, 244, 245, 247, 255, 256, 257, 336, 357, 358, 372. CFPF.

 

REVISIÓN. Nueva consideración o examen. Comprobación. Registro. Verificación de cuentas. En las operaciones de reclutamiento, comprobación anual de las excepciones y exenciones temporales del servicio militar. Recurso extraordinario, para rectificar una sentencia firme, ante pruebas que revelan el error padecido (Diccionario Derecho Usual).

RECURSO EXTRAORDINARIO. Es definido por J. R. Podetti como el que se concede ante el tribunal superior, con carácter excepcional y restrictivo, generalmente con el fin de asegurar la uniforme aplicación de la Constitución nacional o provincial, o de la ley. Señala, como recursos de esta clase, el de inconstitucionalidad, el de casación (por inaplicabilidad de ley o de doctrina legal, o por quebrantamiento de forma) y el de revisión.

Artículo 247.- (COLUSIÓN).

I.- La actuación de los terceros intervinientes, deberá realizarse en el marco de los principios de lealtad procesal y buena fe.

II.- Si en el desarrollo del proceso, la autoridad judicial constata fundadamente que la o el tercerista de dominio excluyente actúa en colusión con una de las partes, dispondrá sanciones a ambos, sin perjuicio de las acciones que correspondan.

Concord. Arts. 243, 244, 245, 246, 255, 256, 257, 336, 357, 358, 372. CFPF.

 

COLUSIÓN. Pacto o proceder con daño de tercero

COLUSOR. El que defrauda o perjudica mediante colusión.

 

 

TÍTULO II – REGLAS GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO – NULIDAD PROCESAL

 Artículo 248.- (REGLAS DE NULIDAD PROCESAL).

I.- Todo acto procesal será válido cuando ha logrado su finalidad y eficacia prevista, siempre y cuando no cause de manera directa indefensión.

II.- La autoridad jurisdiccional tiene la responsabilidad de declarar de oficio la nulidad de actos procesales expresamente previstos en la Ley.

Concord. Arts. 249, 250, 251. CFPF.

 

REGLAS DEL DERECHO. Las define Escriche como axiomas o principios que, en breves y generales palabras, demuestran luego la cosa de que hablan y tienen fuerza de ley en los casos que no están decididos por alguna ley contraria. Muchas de las reglas del Derecho están contenidas en el título XXXIV de la Partida VII de Alfonso El Sabio, en el Derecho Romano y en las Decretales.

 

ACTOS PROCESALES. Los producidos dentro del procedimiento, en la tramitación por los órganos jurisdiccionales, las partes o terceros, y que crean, modifican o extinguen derechos de orden procesal.

 

NULIDAD. Ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma, o, como dicen otros autores, vicio de que adolece un acto jurídico si se ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlo como válido, por lo cual la nulidad se considera ínsita en el mismo acto, sin necesidad de que se haya declarado o juzgado.

 

Se entiende que son nulos los actos jurídicos otorgados por personas incapaces a causa de su dependencia de una representación necesaria; los otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto o que dependieren de la autorización del juez o de un representante necesario; los otorgados por personas a quienes la ley prohíbe el ejercicio del acto de que se trate, y aquellos en que los agentes hubieren procedido con simulación o fraude presumido’ por la ley, o cuando estuviere prohibido el objeto principal del acto; cuando no tuviere la forma exclusivamente ordenada por la ley o cuando dependiere para su validez de la forma instrumental y fueren nulos los respectivos instrumentos.