Cabe aclarar que el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas inscrito en el art. 185 bis del CP, conforme su núcleo de tipicidad, es decir, los alcances de su redacción, así como, dentro del horizonte de sus posibilidades se reconoce a sí mismo como un tipo penal de carácter autónomo, no subsidiario ni subyacente a otra figura penal; dado que, para su configuración típica, si bien necesariamente se tiene que vincular su comisión a un hecho delictivo precedente o preexistente que haya generado el dinero, bienes, efectos etcétera, empero ello no quiere decir, que deba existir obligatoriamente una sentencia ejecutoriada por otro delito, ya que el tipo penal no exige tal situación, sino que se debe probar con prueba suficiente sea directa o no que el patrimonio objeto del delito tiene origen ilícito, y que el agente subsumió su conducta a alguna de las figuras previstas en el tipo penal en comento.

No obstante todo lo anterior, y, a pesar de que la Sala considera que la actual redacción del art. 185 bis del CP, posee posibilidades de interpretación muy restringidas, es decir, que su sentido literal es por demás claro y explícito; a continuación se ofrece un breve esbozo sobre su naturaleza, alcances y eventuales manifestaciones en la práctica forense

Origen y naturaleza

Sin dudas las acciones ilícitas crean inseguridad en la ciudadanía, afectando también al desarrollo socioeconómico, toda vez que se genera indirectamente inseguridad en las inversiones económicas, pero por sobre todas las cosas afecta la convivencia pacífica, al generar ambientes y espacios de falsa prosperidad y desigualdad en la distribución de la riqueza.

Bolivia conciente que el fenómeno de lavado de activos y capitales de origen ilícito, progresivamente iba afectando también su estructura económica, política y social, tipificó aquella figura en el art. 185 bis del CP. La tipificación del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas encuentra su justificación en la necesidad de proteger penalmente determinadas manifestaciones concretas propias del funcionamiento de las estructuras económicas. No sólo alude a un supuesto ilícito anterior, sino exige al agente el conocimiento del origen de las ganancias, bastando con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito.

La Legitimación de Ganancias Ilícitas se enfoca en punir los procedimientos que pretendan ocultar, disimular y encubrir el origen ilícito de determinados bienes o el producto de actividades delictivas con la finalidad de convertirlos en otros bienes u actividades que resultan aparentemente lícitas. Dicho de otro modo, las actividades que el tipo penal abarca pueden ser consideradas prima facie a las que sean equiparables a un servicio de apoyo que permite disfrutar de los beneficios de un negocio o acto ilegal de manera legal, es decir, se intenta cortar la relación existente entre un delito y los bienes producidos con esa conducta prohibida, dándole a los activos ilícitos la apariencia de lícitos a través de una serie de operaciones y su inyección en circuitos legítimos.

Estructura típica

El tipo penal en análisis tiene configuración dolosa, por defecto, y puede ser directo o eventual, último caso donde el agente considere seriamente y acepte como probable que el dinero procedía de un delito, entendiendo dicha conducta sobre la base del conocimiento expreso y directo de su origen, de ahí que la figura del lavado de activos tiene como presupuesto básico para su ejecución, desde el punto de vista del grado de conocimiento con el que actúa el sujeto activo, el saber o presumir que el objeto material del delito tiene origen ilegal, en todo caso, este particular aspecto debe ser derivado, conforme los arts. 13 y ss del CP.

En ese orden de ideas, resulta explicativo que la doctrina, utiliza conceptos como el de ignorancia o ceguera deliberada, descritos por la jurisprudencia comparada de la siguiente manera: “No se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, la de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración –ese partícipe– se hace acreedor a las consecuencias penales que deriven de su antijurídico actuar”. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras, en SSTS 946/2002, de 22 de mayo, 236/2003, de 17 de febrero, 420/2003, de 20 de marzo, 628/2003, de 30 de abril o 785/2003 de 29 de mayo.” (Reino de España. Sentencia N° 40/2010, Audiencia Nacional Sala Penal Sección 2 Madrid, Procedimiento Abreviado. Ponente: Julio De Diego López)

Ello implica que las circunstancias particulares del caso concreto deben permitir inferir razonablemente, dada la anormalidad de la operación, el conocimiento de la ilicitud de la fuente del objeto material, lo cual resulta connatural a la finalidad de ocultar, encubrir o disimular el origen ilícito, y al ayudar a eludir las consecuencias jurídicas del delito antecedente.

Es importante destacar que en el tipo penal en cuestión lo que debe acreditarse entre las demás exigencias típicas, el origen ilícito de los bienes, efectos o ganancias u otro tipo de activos con origen en actividades ilícitas previas respecto de los cuales el sujeto activo conoce o debía presumir su ilicitud, ello porque el Derecho Penal debe intervenir sobre todas las ganancias obtenidas por actividades criminales. Con esto lo que se quiere decir, es que a fines de tipicidad no es exigible ni la existencia de una sentencia ejecutoriada anterior ni que el imputado por el art. 185 bis del CP, haya tenido o no participación en una conducta ilícita anterior, sino que consciente de tal situación decida realizar operaciones que integren dineros o activos ilícitos en el mercado legal, es decir, blanquearlos.

Otro de los elementos del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas es el origen directo o indirecto de los bienes objeto del mismo en las actividades subyacentes o fuente allí relacionadas, el cual necesariamente hace parte del tema de prueba y que su acreditación pueda hacerse a través de la sana crítica en la valoración integral del acervo probatorio, sin ser obligatorio establecer que dichas actividades subyacentes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues es suficiente con establecer el origen directo o indirecto de esos bienes en la misma, ello en tanto y cuanto es la naturaleza autónoma del tipo penal conforme la redacción del art. 185 bis del CP, y es justamente el cómo el Tribunal de sentencia obró.

Determinación probatoria de sus elementos normativos

Para la existencia de un delito, necesariamente debe existir una acción, seguida de un nexo causal que generará un resultado lesivo. En ese sentido, lo esencial es la existencia de un bien razonablemente entendido de origen ilícito, el cual debe ser producto o tener inherencia a una actividad ilícita previa. El resultado del delito previo, viene a ser uno de los elementos normativos del tipo penal, pues ha de tenerse presente que el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas no procura necesariamente de forma primaria castigar hechos ilícitos, sino a través de sus verbos rectores –convertir, transferir, ocultar, encubrir, disimular, adquirir, poseer y utilizar-  reprime la responsabilidad del legitimador o lavador.

Por la complejidad de aquel tipo penal, exige que dentro de su hipótesis fáctica se identifique el vínculo directo o indirecto de los bienes objeto de legitimación con la actividad subyacente, es decir, con la actividad ilícita que dio origen al bien sometido al proceso de lavado en sus diferentes etapas, en las que, la posibilidad de determinar el vínculo del bien con la actividad ilícita debe ser el resultado de la apreciación racional de la prueba.

La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados. Los presupuestos generales –materiales y formales–, para constatar la realidad del delito de Legitimación, puede ser inferida de una serie de indicios que coadyuven a determinar la comisión delictiva así como la concurrencia de los verbos rectores del tipo. La jurisprudencia comparada propone que es posible acreditar, el origen ilícito de los bienes, sustentando la concurrencia de tres indicadores:

“i) El patrimonio injustificado; esto es, que no pueda explicarse razonablemente su origen legal;
ii) la realización de operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; por ejemplo, la creación y extinción sucesiva de personas jurídicas; el manejo de inusuales cantidades de dinero en efectivo, etc.; y,
iii) la existencia de vínculos con personas o grupos criminales.

Estos indicios, cabe recalcar, deben ser concurrentes”.

En todo caso el catálogo enunciado, se trata de una referencia explicativa, sin que ello signifique que necesariamente deban concurrir como aspectos obligatorios, ni requisitos legales.