En el segundo motivo de casación interpuesto por el Ministerio Público, se denuncia que el Tribunal de alzada revalorizó prueba cuando le correspondía observar si la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de origen se sujetó o no a las reglas de la sana crítica; sin embargo, al referir que no hay pruebas para el delito de Peculado, no hizo otra cosa que una nueva valoración de la prueba; al respecto, se invocó en calidad de precedente el Auto Supremo 355/2014-RRC de 30 de julio, por el cual este Tribunal, entre otros aspectos, constató que siendo declarados absueltos los imputados por el Tribunal de origen, en apelación el Tribunal de alzada declaró procedente el recurso y deliberando en el fondo, anuló parcialmente la Sentencia declarando la autoría de los imputados en delitos tipificados en la Ley 1008, condenando a la pena de seis años y seis meses de presidio a cada uno, con base una labor de revalorización de la prueba, disponiendo erróneamente el cambio de la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados, desconociendo que el juicio oral es en única instancia, dejándose establecido que si el error en la fundamentación es determinante para el cambio en la situación jurídica de los imputados, debió anular la sentencia total o parcialmente y disponer el reenvío, precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio, razón por la cual el precedente declaró fundados los recursos de casación y dejó sin efecto el Auto de Vista que fuera recurrido.

También invocó el Auto Supremo 304/2012-RRC de 23 de noviembre, que sentó la siguiente doctrina legal aplicable: “El Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y que se halle debidamente fundamentada; sin embargo, esto no supone un reconocimiento a la posibilidad de que aquel Tribunal pueda ingresar a una nueva revalorización y en consecuencia cambiar la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; porque de hacerlo desconocería los principios rectores de inmediación y contradicción que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación emergente de la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso; debiendo reiterarse que si bien el art. 413 in fine del CPP, establece que: `Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente´, el alcance de la referida disposición legal, no otorga facultad al Tribunal de apelación de hacerlo respecto a temas relativos a la relación de los hechos o a la valoración de la prueba, que al estar sujetos a los principios citados de inmediación y contradicción, propios del sistema procesal acusatorio vigente en el Estado boliviano, resultan intangibles”.

Esta doctrina se originó en la constatación de que siendo absuelto el imputado por un delito contra la Libertad Sexual, el Tribunal de apelación asumió que los elementos probatorios incorporados a juicio, no fueron adecuadamente valorados por los tres jueces ciudadanos, al no ajustarse a los principios de logicidad ni relación causal, al no tomar en cuenta la versión de la niña, corroborada por los demás elementos probatorios que, a decir del Tribunal de apelación, demostraban de manera contundente el hecho, la autoría y la culpabilidad del imputado; en cuyo mérito, declaró con lugar el recurso de apelación restringida y revocó la Sentencia impugnada declarando la autoría del imputado en el delito atribuido, por lo que en casación se concluyó que el Tribunal de alzada excediendo la labor que la ley le asigna, emitió una nueva Sentencia condenando al imputado que inicialmente fue absuelto cuando le correspondía anular total o parcialmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal y no así dictar una nueva Sentencia que en los hechos expresó inobjetablemente una revalorización de la prueba, pese a que esa actividad le estaba vedada.

El tercer precedente invocado es el Auto Supremo 282/2014-RRC de 27 de junio, emitido en una causa seguida por el delito de Estafa, a través del cual este Tribunal constató que el Tribunal de alzada; no obstante, hacer referencia a doctrina legal aplicable en sentido de que la apelación restringida no es el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los Jueces o Tribunales inferiores, efectuó aseveraciones subjetivas, que desde todo punto de vista importaban una labor de revalorización probatoria, por lo que al revocar la Sentencia condenatoria en base a argumentos subjetivos, incurrió en una revalorización de la prueba, infringiendo el debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación; es así, que declaró fundado el recuso el recurso de casación, dejando sin efecto el Auto de Vista.

Por último, se invoca el Auto Supremo 104 de 20 de febrero de 2004, por el cual en casación se verificó que la Sala de apelación se arrogó de manera errónea la calidad de Tribunal de segunda instancia e ingresó a valorar nuevamente la prueba testifical y documental producida durante la etapa del juicio, en vulneración del principio de inmediación que informa el desarrollo de la etapa del juicio, por lo que estableció la siguiente doctrina legal aplicable: ”(…) de acuerdo con la nueva concepción doctrinaria, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la substanciación del juicio o la sentencia; no siendo la resolución que resuelve la apelación restringida el medio impugnativo idóneo para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho a cargo de los jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley. Por ello, no existiendo doble instancia en el actual sistema procesal penal, el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional ya sea a anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, se entiende por no requerir la práctica de prueba de ninguna naturaleza, podrá resolver directamente”.

De los precedentes invocados por el Ministerio Público, se tiene con suficiente claridad, que el actual sistema procesal penal garantiza la no revalorización de prueba por el tribunal de alzada al resolver los recursos de apelación restringida, menos el establecimiento o modificación de los hechos, dada la característica de intangibilidad que tienen los hechos establecidos en sentencia, no siendo permisible en apelación el descenso al examen de los hechos y la prueba; por cuanto, el único que tiene la posibilidad de valorar la prueba y a partir de ello establecer la verdad histórica de los hechos (verdad material), es el Juez o Tribunal de Sentencia, al gozar de la inmediación que tiene con las partes y la prueba, que le permite formar un criterio, lo más cercano posible, de lo que pasó en el hecho investigado, posibilidad del que está desprovisto el Tribunal de alzada; esto implica, que al no tener la facultad de modificar el hecho o hechos establecidos en sentencia (principio de intangibilidad), obviamente está impedido de cualquier posibilidad, mediante una nueva valoración probatoria y consiguiente modificación o alteración de los hechos establecidos por el Juez o Tribunal de Sentencia, cambiar la situación jurídica del imputado, ya sea de absuelto a condenado o viceversa.

Sin embargo, no es menos evidente que este Tribunal vislumbró una subregla en el propio Auto Supremo 104 de 20 de febrero de 2004, que es invocado por el Ministerio Público, al dejar constancia de lo siguiente: ”Lo anterior no debe ser entendido en sentido que jamás el Tribunal de Apelación restringida pueda hacer uso de la facultad expresamente permitida por la última parte del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, para aquellos casos en los que puede resolver directamente, esto es, en los casos que resulta evidente la no realización del juicio de reenvío, cuando por ejemplo, el error en la aplicación del derecho es tan evidente que no requiere prueba de ninguna clase para asumir la decisión en contrario”.

Es así, que a través del Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, se estableció el siguiente criterio: “(…) este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.

En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.

En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena”.

En el caso de autos, conforme se destacara en el análisis del motivo desarrollado en el acápite anterior de este fallo, se tiene que la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, verificó la concurrencia de error en la labor del Tribunal Segundo de Sentencia de Pando en el momento de la adecuación de los hechos al delito de Peculado, previsto por el art. 142 del CP, cuando los elementos del tipo penal no se configuraron al no haberse acreditado probatoriamente la apropiación de los desembolsos efectuados a favor del imputado; en cuyo mérito, el Tribunal de alzada al emitir un nuevo fallo aplicó el entendimiento que fundó la subregla precedentemente descrita, sin advertirse de ningún modo una labor de revalorización probatoria como sostiene el Ministerio Público, de modo que guardando la necesaria congruencia interna que debe tener toda resolución judicial, el presente motivo también deviene en infundado.