El Tribunal Constitucional, a través de la SC 0957/2004-R3 estableció que «…al Juez no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron esos derechos; al contrario, tiene el deber (…) de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos»; por consiguiente, frente a una petición efectuada por el imputado, en sentido de que se pronuncie sobre la legalidad de su detención, el Juez está impelido, antes de pronunciar la Resolución sobre cualquier medida cautelar, entendimiento cuya primera sentencia confirmadora en el Tribunal Constitucional Plurinacional por la SCP 0586/2012 de 20 de julio. En este marco, como lo entendió la SC 0957/2004-R y lo reiteró la SCP 0586/2012, el Juez ante la denuncia de una aprehensión ilegal, tiene la obligación de analizar sobre la legalidad formal y además sobre la legalidad material los siguientes aspectos:
“1) Legalidad formal de la aprehensión.- Es decir, deberá evaluar si se observaron los presupuestos constitucionales y legales para la aprehensión, consistentes en:
a) orden escrita emanada de autoridad competente -salvo caso de flagrancia-;
b) adopción de la medida en base a las formalidades legales (aprehensión en caso de desobediencia a la citación prevista en el art. 224 del CPP o resolución debidamente fundamentada si se trata de la atribución conferida al fiscal de acuerdo al art. 226);
c) el cumplimiento del término previsto por ley para remitir al aprehendido ante autoridad judicial (art. 226). Si después del análisis formal realizado por el juzgador, se concluye que se observaron las normas para la aprehensión del imputado, el juez deberá examinar la legalidad material de la aprehensión.
2) Legalidad material de la aprehensión.- Cuando el fiscal aprehendió directamente al imputado, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 226 del CPP, el juez deberá evaluar los siguientes aspectos:
a) la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría del imputado en el momento de la aprehensión;
b) si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal es igual o superior a dos años y;
c) si existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado podía ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad (art. 226 del CPP).
Si del análisis efectuado, el juzgador concluye que tanto el aspecto formal como material fue observado al momento de la aprehensión, determinará la legalidad de la aprehensión y, con los elementos de convicción existentes, pronunciará la Resolución mediante la cual aplicará la medida cautelar pertinente, si es el caso, ajustada a lo previsto por el art. 233 del CPP, definiendo la situación jurídica del imputado.
Si al contrario, del análisis efectuado por el juez cautelar, se concluye que no se observaron las formalidades o existió infracción a la legalidad material en la aprehensión ordenada, el juez anulará la actuación realizada con violación a las normas constitucionales y legales, y pronunciará la resolución de medidas cautelares, en base a los elementos de convicción existentes, que no hayan sido obtenidos en infracción a los derechos y garantías del imputado, a consecuencia del acto ilegal declarado nulo. Entendimiento que ya fue asumido por este Tribunal en la SC 562/2004-R, de 13 de abril.
En esta misma línea la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre, complementó la SC 0957/2004-R determinando que el control de legalidad sobre la aprehensión debe ser realizado no solamente a pedido de parte, sino también de oficio por la autoridad jurisdiccional cautelar, control de legalidad que debe ser realizado antes del pronunciamiento sobre medidas cautelares.
Conforme se tiene desarrollado precedente el Juez cautelar tiene el deber de ejercer el control jurisdiccional de la legalidad de la aprehensión, inclusive antes de pronunciarse sobre el pedido de la aplicación de medidas cautelares.
