Al respecto, la norma adjetiva penal a tiempo de regular la interposición del recurso de apelación incidental, prevé la posibilidad de producir prueba en segunda instancia, estableciendo asimismo cuál es el trámite a seguirse, al disponer que:
«Artículo 404º.- (Interposición). El recurso se interpondrá por escrito, debidamente fundamentado, ante el mismo tribunal que dictó la resolución, dentro de los tres días de notificada la resolución el recurrente.
Cuando el recurrente intente producir prueba en segunda instancia, la acompañará y ofrecerá junto con el escrito de interposición, señalando concretamente el hecho que pretende probar” (las negrillas son nuestras).
“Artículo 406º.- (Trámite). Recibidas las actuaciones, la Corte Superior de Justicia decidirá, en una sola resolución, la admisibilidad del recurso y la procedencia de la cuestión planteada, dentro de los diez días siguientes, salvo lo dispuesto en el Artículo 399º de este Código.
Si alguna de las partes ha ofrecido prueba y el tribunal la estima necesaria y útil, señalará una audiencia oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones y resolverá en la misma audiencia aplicando en lo pertinente las reglas del juicio oral y público únicamente con la prueba que se incorpore y con los testigos que se hallen presentes” (las negrillas fueron añadidas).
Conforme a lo transcrito precedentemente, se tiene que la producción de la prueba en segunda instancia emergente de un recurso de apelación incidental requiere por parte del recurrente el cumplimiento de determinadas exigencias, traducidas en el ofrecimiento y acompañamiento de la prueba que se pretende producir a tiempo de plantear dicho recurso, debiendo además señalarse en esa oportunidad de forma concreta cuál es el hecho que el recurrente quiere demostrar con la prueba cuya valoración pretende por parte del Tribunal de alzada, exigencia de ineludible observancia por parte del apelante y que permitirá al ad quem observar si la misma es necesaria y útil para la resolución de ese recurso.
En ese entendido, en caso que el recurrente cumpla con el ofrecimiento y presentación de prueba a tiempo de interponer el recurso de apelación incidental, el art. 406 del CPP transcrito ut supra, prevé como prerrogativa del Tribunal de alzada la estimación de la necesidad y utilidad de esa prueba para la resolución del mencionado recurso, facultad a partir de la cual, únicamente en caso de considerarla necesaria y útil, el ad quem fijara audiencia dentro de los quince días de recibidas las actuaciones -a efectos de controvertir la prueba adjuntada-, por lo que la fijación de audiencia para la producción de la prueba presentada se encuentra supeditada a la valoración de la necesidad y utilidad de esta como atribución privativa del Tribunal de apelación a ser efectuada en caso de que las partes hayan cumplido con las exigencias identificadas en la presentación de la misma.
Asimismo, es importante referir que la prueba que el recurrente pretenda hacer valer en segunda instancia debe necesariamente estar circunscrita a la comprobación de hechos que fueron previamente denunciados ante el Juez a quo y resueltos por este, aspecto que hace a la pertinencia de los medios probatorios ofrecidos y presentados en consideración al momento procesal en el que son propuestos, ya que no sería admisible pretender la valoración de prueba dirigida a demostrar hechos distintos a los que ya fueron de conocimiento del Juez de la causa, situación que desnaturalizaría la finalidad del recurso de apelación incidental convirtiéndolo en un instrumento de instancia y no así en un medio recursivo.
