Es evidente que la ponderación, suele vincularse a una concepción principalista del Derecho, es decir, concibe a este no sólo basado en normas y reglas, sino también en principios, subrayando el papel que desempeña la razón, siendo un método para la interpretación de la Constitución y de los derechos, sobretodo de interpretación de principios, a diferencia de otras técnicas que dan una priorización o jerarquía de un derecho frente a otro, la ponderación busca un criterio de optimización y desplegar la máxima eficacia de los principios contrapuestos o en tensión.
La ponderación tiene como principal fin, tratar de dar solución al problema de la fundamentación de las decisiones jurídicas, al considerarse que ya no es posible limitar la aplicación de normas jurídicas en base a la subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente, es decir, no toda decisión jurídica es producto de una secuencia lógica (premisa mayor, premisa menor y el resultado es una conclusión), y determina en un caso de colisión de principios cuál de los intereses abstractos del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto; Robert Alexy, cita cuatro razones para justificar los límites de la subsunción: por la vaguedad del lenguaje jurídico, la posibilidad de conflictos de normas, el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero cuya regulación no exista una norma ya vigente, y la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales, por la cual concluye, que los cánones usuales de interpretación, no son siempre suficientes para la fundamentación de las decisiones jurídicas. Se trata de la búsqueda y elaboración de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho, siendo que una posición estrictamente normativista sería inadecuada, resultando el ejercicio de la ponderación una alternativa.
Pero el uso de principios para fundamentar decisiones jurídicas no resulta siempre suficiente, se establece también que los principios “(…) no rigen sin excepción, y pueden entrar en oposición o contradicción; no contienen una pretensión de exclusividad; sólo despliegan su contenido significativo propio en un juego conjunto de complemento y limitación recíprocos, y necesitan para su realización de concreción a través de principios subordinados y valoraciones particulares con contenido material independiente”, por lo que se deduce que la argumentación no tiene un carácter concluyente, es decir, no siempre se encuentra respuesta en una secuencia lógica de las normas presupuestas, ni puede encontrarse en las reglas de la metodología jurídica, por lo que se puede encontrar una
alternativa en la valoración, quedando como interrogante siguiente cómo estas pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas, y en qué medida son necesarias las mismas.
Por tanto, para que el Estado proteja los derechos fundamentales, es posible valorar las normas, reglas y los principios, considerando a estos últimos, más “amplios y comprensivos”, porque conduce a “más racionalidad” en el juicio constitucional. Por ende, los derechos fundamentales son principios o, en sentido inverso, los principios adquieren expresión en los derechos fundamentales, siendo necesario puntualizar, que los derechos fundamentales tampoco sólo tienen carácter de regla, sino también de principios.
En la doctrina integral del derecho, ya se reconoce la labor de ponderación que realiza el juez, ante casos difíciles donde se debe elegir entre principios diversos, incluso ante analogías diversas, al no existir en ese momento nada preestablecido por el derecho, ya que no todas las normas son reglas aplicables a casos concretos.
En relación a la “argumentación jurídica racional”, y cuando dentro de los conflictos jurídicos estén implicados principios, cuyo carácter tienen una relación de implicación con el más importante principio del derecho constitucional material: el principio de proporcionalidad, que es consustancial al modelo de principios que representan los derechos fundamentales en los Estados democráticos. El principio de proporcionalidad, se constituye como el principio último del ordenamiento jurídico, que detenta a la vez tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto. Siendo que los principios no son más que mandatos de optimización, porque la medida de su cumplimiento depende no sólo de posibilidades fácticas, sino también de posibilidades jurídicas, por lo que los dos primeros subprincipios (idoneidad y necesidad) representan la medida de aquellas posibilidades fácticas que permiten su realización, y en la cual el ejercicio de ponderación no juega ningún papel. En relación, al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o lo que denominaremos ponderación, radicará la atención de la justicia constitucional, al estar relacionada con la optimización relativa a las posibilidades jurídicas, donde la ponderación juega un rol importante.
Es necesario, antes de adentrarnos a realizar la ponderación, describir sus tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso (que no es más que un uso metafórico del lenguaje matemático) y las cargas de la argumentación; en relación a la primera, ley de ponderación se define como: “Cuando mayor sea el grado de satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”, es decir, que cuando en la intervención de un derecho sea menor el grado de realización del fin constitucional, esta no estaría justificada, no superando el examen de la ponderación (es considerada la regla de oro a la hora de realizar la ponderación). La ley de
ponderación, se divide a la vez en tres pasos:
- En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, dándole un determinado valor numérico a las variables, leve, medio o intenso;
- Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario;
- Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro.
Con lo antedicho se trata de demostrar que la ponderación es racional, y que no admite cualquier tipo de decisiones, a causa de la carencia de medidas racionales.
La técnica descrita determinará cuál de los principios de igual jerarquía en abstracto, tiene mayor peso en el caso concreto, o cuál de ellos determina la solución en el caso concreto, y en los casos que existiera un empate entre dos principios idénticos, entrarían la función de la carga de la argumentación para un priorizar un principio de otro.
Aunque la ponderación no se encuentra explícita dentro de nuestro ordenamiento jurídico; empero, se halla dentro de la jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional Plurinacional, como es el caso de la SCP 1787/2013 de 21 de octubre y la SCP 1071/2014 de 10 de junio, que reconocía esta técnica para solucionar problemas de conflictos de derechos, el aporte de Robert Alexy está vinculado a generar una herramienta para la solución y resolución de causas o conflictos en los que los derechos en controversias o contrapuesto sean puestos a conocimiento de la justicia constitucional, circunstancias en la que no es posible fundamentar la características de interdependencia de los derechos fundamentales.
Por tanto, quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación, siendo la posición de nuestra sala no apartarnos del uso de la ponderación, sino de darle mayor fundamentación jurídica para su mejor aplicación.
