Los factores que el legislador ha previsto para la determinación e imposición de las penas, no solo suponen lineamientos de orientación, sino delatan su adecuación que necesariamente deben ser valorados, fundamentados y expresados en la decisión que la asuma; aspecto sobre el cual la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, sentó doctrina legal aplicable a través del Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero pronunciado por la Sala Penal Segunda, el cual otorga un panorama esclarecedor sobre este específico. Tal es así que la mencionada resolución expresa:

“La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos”.

La jurisprudencia citada, dota de nueve parámetros o pautas dirigidas a la autoridad jurisdiccional para la labor de fijación de la pena, tales son:

1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal;
2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso;
3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa;
4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario;
5) Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo;
6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP;
7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38.1 inc. a)- las condiciones especiales del hecho -art. 38.1 inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38.2 -, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1);
8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y,
9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto.

La Sala añade que, de acuerdo con esta concepción, la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le impute al acusado por haber solamente cometido el delito; es decir, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad, la que se impondrá según el ámbito de autodeterminación que el autor haya tenido para ejercer sus actos en el contexto de las situaciones particulares que el hecho presentase y en relación a sus personales capacidades. Lo expresado encuentra comunión con lo expresado por los arts. 117.I y 118.II de la CPE y la orientación punitiva adoptada por el Código Penal que en su art. 13 regula que la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena, descartándose toda forma de reproche a la personalidad del autor; vale decir, que no se castiga por lo que se es, sino por lo que se comete.