Un razonamiento elemental indica que si una persona es sorprendida en delito flagrante, puede ser aprehendida y puesta a disposición de la autoridad competente. Es así que el art. 23.IV de la CPE dispone: “Toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aún sin mandamiento…”. Dicho entendimiento en abstracto no aparenta mayores complicaciones, sin embargo, en la práctica, la determinación de la flagrancia al caso concreto puede presentar ciertas complejidades, que dependen entre otros, del tipo de delito atribuido, la persona que lo ejecuta, el momento y modalidad de su comisión y el lugar del hecho. Por ello, con la finalidad de reducir la arbitrariedad en el uso de la aprehensión el art. 230 del CPP, delimita los alcances de su interpretación, señalando que existe flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho. Por consiguiente, la aprehensión en flagrancia procede en aquellos casos donde el autor es sorprendido con elementos de prueba (testigos, objetos, documentos) al momento de intentarlo, de consumarlo o inmediatamente después.
Muñoz Conde y García Arán señalan que normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose a su forma consumada, razón por la que constituye el punto de referencia que tiene el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos (Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán: Derecho Penal Parte General; 2004, pág. 413). En ese entendido, se tiene que el delito flagrante inicialmente se vincula con el delito consumado, como se extrae de la redacción contenida en el art. 230 del CPP, al señalar que existe flagrancia cuando el autor es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después. Sin embargo, se advierte un mayor grado de complejidad para determinar la flagrancia cuando se trata de un delito en grado de tentativa, ya que el artículo citado admite la posibilidad de flagrancia en aquellos supuestos donde el autor es sorprendido en el momento de intentarlo.
Al respecto, cabe efectuar algunas precisiones. Desde el momento que se concibe la idea de cometer el ilícito hasta la obtención de las metas últimas pretendidas por el autor, el hecho recorre una serie de fases sucesivas denominadas iter criminis o camino del delito. Este proceso temporal, que se desarrolla hasta efectivizar la lesión del bien jurídico protegido, presenta un zona gris, que delimita aquello que constituye un actuar jurídicamente irrelevante de aquello que es un actuar ilícito, y por tanto punible. A groso modo, el iter criminis se divide en una fase interna y una fase externa. La fase interna comprende la ideación o concepción, la deliberación y la resolución o decisión; prosigue la fase externa, con la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento. La diferenciación de dichas etapas es irrelevante en el delito consumado, pues la lesión al bien jurídico es evidente, habiendo transcurrido todas las fases del iter criminis, que sin embargo adquiere particular relevancia en el delito tentado, pues al constituirse en un delito incompleto o imperfecto, el autor da comienzo a la ejecución del delito pero no llega a consumarlo, toda vez que no se despliega totalmente su causalidad, al no alcanzar el resultado previsto en el tipo penal por razones ajenas a su voluntad; por consiguiente el fundamento de la sanción de la tentativa reside en el peligro concreto de lesión corrido por el bien jurídico protegido, que es proporcionalmente menor a la lesión sufrida en un delito consumado. Como anota acertadamente Villamor, comienzo de ejecución y no consumación, son los dos polos, en los que se desenvuelve la tentativa. Para que exista, es necesario que se dé inicio a la ejecución del hecho. (Villamor, Fernando: Derecho Penal Boliviano Parte General; 2003, págs. 163 y 164).
El problema en la tentativa, estriba en diferenciar la preparación de la ejecución, ya que como se dijo, la tentativa es sólo punible desde el momento en el que, el autor, da inicio a la ejecución del delito. En esa lógica, discernir qué actos son preparatorios y qué actos son ejecutivos, ha sido ampliamente debatido por la doctrina, elaborándose diversas teorías para dilucidar la problemática. No obstante, debe señalarse que el Legislador optó por la teoría de la univocidad, que se ve plasmada en el art. 8 del CP (Tentativa), al disponer que: “El que mediante actos idóneos e inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado”. De la norma objeto de análisis, se extraen dos características concurrentes del acto ejecutivo:
1) Su univocidad (también conocida como inequivocidad) y,
2) Su idoneidad. Acto Unívoco es aquel que por su naturaleza conduce inequívocamente a un resultado criminoso; por el contrario, el acto preparatorio es equívoco en la medida que puede conducir al delito como también a una acción inofensiva, no pudiendo imputarse como tentativa. Acto Idóneo es aquel que tiene la aptitud de conducir al resultado criminoso; es la condición material del acto para alcanzar el resultado que se busca (Carrara, Francesco: Programa de Derecho Criminal Parte General, Volumen I; 2004, págs. 247 y ss.).
De lo expuesto, se tiene que de acuerdo a la legislación vigente, no todas las fases son relevantes jurídicamente y por tanto no todas son punibles, debiendo considerarse las siguientes reglas generales:
- Las etapas que corresponden al fuero interno de la persona son jurídicamente irrelevantes (ideación, deliberación decisión), conforme lo establece el principio de exterioridad o materialidad de la acción (Nulla injuria sine actione), que exige la exteriorización de la acción típica, acorde también con el antiguo axioma cogitationis poenam nemo patitur (el pensamiento no está penado), razón por la que la simple decisión de delinquir que no ha sido materializada no puede ser castigada, máxime si la libertad de pensamiento es un derecho fundamental reconocido por el art. 21.3 de la CPE;
- Los actos preparatorios precedentes a la ejecución misma, pese a que trascienden al mundo objetivo, no son punibles, conforme el principio de lesividad (Nulla necessitas sine injuria), que sostiene que sólo pueden ser castigadas las acciones que sean lesivas para terceros, es decir, actos que lesionen efectivamente un derecho ajeno; quedan a salvo los actos preparatorios tipificados como delitos autónomos, cuya punibilidad se sustenta en el peligro concreto de lesión que representan para el bien jurídico (v.gr. Conspiración, Asociación delictuosa, tenencia de útiles para falsificar); y,
- La tentativa sólo es sancionable cuando el autor mediante actos idóneos e inequívocos comienza la ejecución del delito y no lo consuma por causas ajenas a su voluntad, de acuerdo a lo prescrito en el art. 8 del CP, representando un peligro concreto de lesión para el bien jurídico protegido.
