El Voto Disidente de la SCP 0709/2018-S2 de 31 de octubre de 2018, emitido por la Magistrada relatora desarrolló el siguiente razonamiento:
A partir de la vigencia del Código de Procedimiento Penal, uno de los lineamientos del sistema procesal penal, fue el establecimiento de mecanismos procesales destinados a obtener soluciones prontas y razonables del conflicto, conocidos como salidas alternativas del juicio ordinario, entre ellas, el instituto procesal de la conciliación.
En el ámbito nacional, de acuerdo a lo establecido en el art. 27 inc. 7) del CPP, la conciliación constituye uno de los motivos por los cuales se extingue la acción penal. Además, representa una forma de reintegrar a las partes en conflicto, derivado de un hecho delictivo; es decir, a la víctima y al imputado, a fin de llegar a una solución; sin que ello represente que el Estado quede al margen; ya que a través de las autoridades judiciales, la promueve en los casos permitidos por ley, conforme establece el art. 67 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); siendo concordante a esta prescripción normativa, el art. 327 del CPP, modificado por el art. 8 de la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal -Ley 586 de 30 de octubre de 2014-, estableciendo que su procedencia se sujetará a la normativa especial vigente.
En este marco, el referido art. 67.III de la LOJ, dispone que: “No está permitida la conciliación en temas de violencia intrafamiliar o doméstica…”; en concordancia con esta disposición, el art. 46 de la Ley 348, prescribe:
I. La conciliación está prohibida en cualquier hecho de violencia contra las mujeres, que comprometa su vida e integridad sexual.
II. Ninguna institución receptora de denuncias ni su personal, podrá promover la conciliación ni suscripción de ningún tipo de acuerdo entre la mujer y su agresor, bajo responsabilidad. (…)
III. No se reconoce la conciliación bajo presión a la víctima o para evitar carga procesal, bajo responsabilidad funcionaria.
IV. Excepcionalmente la conciliación podrá ser promovida únicamente por la víctima, sólo por única vez y no siendo posible en casos de reincidencia (las negrillas son introducidas).
De modo tal, que el parágrafo I del citado art. 46 de la Ley 348, contiene un mandato imperativo, traducido en la prohibición de la conciliación, en aquellos delitos que contienen hechos de violencia contra las mujeres, que comprometen su vida e integridad sexual, entre los cuales, estarían inmersos los tipos penales de feminicidio, homicidio suicidio, aborto forzado, lesiones gravísimas, violación, abuso sexual, acoso sexual, actos sexuales abusivos, padecimientos sexuales, incumplimiento de deberes de protección a mujeres en situación de violencia, así como la violencia familiar o doméstica, que se halla contemplada en el art. 272 bis del Código Penal (CP). Por lo que, el legislador trató con especial cuidado, la posibilidad de conciliar, ya que expresamente estableció su prohibición como regla.
A propósito de este instituto procesal, el CEDAW, en la Recomendación General 33, citada en el anterior Fundamento, estableció que en cuanto a los procesos alternativos de resolución de conflictos, recomienda a los Estados que se aseguren que los casos de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, bajo ninguna circunstancia, se remitan a cualquiera de los procedimientos alternativos de solución de controversias.
En la Recomendación efectuada al Estado de Bolivia el 2015, el CEDAW observó la prevalencia de diferentes formas de violencia contra las mujeres; así como el extremado bajo número de procesamientos y condenas de los autores en los casos de violencia contra la mujer y la remisión de casos de violencia contra las mujeres a los procedimientos de conciliación, a pesar de estar prohibido. A partir de las observaciones realizadas, el CEDAW recomendó a Bolivia, entre otras medidas:
(C) Asegurar que todos los casos de violencia contra las mujeres, incluidos los casos de feminicidio y la violencia sexual, sean investigados de manera efectiva, y los perpetradores enjuiciados y castigados adecuadamente;
(D) Velar por que los casos de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, bajo ninguna circunstancia sean derivados a procedimientos alternativos de solución de controversias ; (…) [las negrillas son nuestras].
En similar sentido, la (CIDH), en las recomendaciones efectuadas al Estado boliviano, mencionó que:
…conciliación asume que las partes involucradas se encuentran en igualdad de condiciones de negociación, lo que no sucede en el ámbito de la violencia intrafamiliar. Es reconocido internacionalmente que la conciliación en casos de violencia intrafamiliar no es recomendable. En efecto, se ha verificado que los acuerdos realizados en el marco de la mediación aumentan el riesgo físico y emocional de las mujeres, por la desigualdad en las relaciones de poder entre las partes. Además, los acuerdos generalmente no son cumplidos por el agresor y no abordan las causas y consecuencias de la violencia en sí mismas.
De igual manera, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI), que es la responsable de analizar y evaluar el proceso de implementación de la Convención de Belém do Pará dentro de los Estados, recomienda:
…prohibir los métodos de conciliación, mediación y otros orientados a resolver extrajudicialmente casos de violencia contra las mujeres. En caso de que ya cuenten con dicha prohibición recomienda a los Estados armonizar su legislación procesal con esta prohibición, a fin de evitar que en casos de violencia contra las mujeres se requiera la audiencia de conciliación (…)
Esta prohibición se justifica, por los efectos contraproducentes en el acceso a la justicia para las víctimas y la erradicación de la violencia; y, atendiendo la problemática desde una visión más amplia, resultaría difícil no exponer a la víctima a un potencial escenario de violencia; además que, no garantiza una real protección ni un tratamiento integral del problema que permita romper y erradicar este ciclo de violencia ejercido; además, no se debe obviar que uno de los principales problemas que presenta conciliar este tipo de asuntos, es el desbalance de poder entre las partes, como se vio en el Fundamento Jurídico precedente.
En la misma línea, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1961/2013 de 4 de noviembre, se refirió en el análisis del caso concreto -Fundamento Jurídico III.2-, sobre la prohibición de conciliar, en aquellos procesos penales derivados de hechos de violencia familiar y doméstica, indicando:
En el caso concreto, el accionar al margen del ordenamiento jurídico por parte de las servidoras públicas demandadas, amenazó el derecho a la vida de la accionante en sus vertientes integridad psicológica y física, pues independientemente de si evidentemente fue o no víctima de violencia intrafamiliar, al estar en curso una denuncia penal y medidas de seguridad impuestas, todas las autoridades públicas tienen el deber supremo de no arriesgar la vida ni la integridad física y emocional de las mujeres supuestamente agredidas; en esa dimensión al volver a citarla a efectos de reunirla con su agresor y crear nuevos escenarios angustiantes procurando una conciliación prohibida por la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, incurrieron en persecución indebida que eventualmente pone en riesgo el derecho a la integridad personal que conglomera al derecho a la integridad psicológica y en definitiva a la vida digna de la accionante; así cabe recordar lo estipulado por el art. 46 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, que establece que la conciliación está prohibida en cualquier hecho de violencia contra las mujeres, que comprometa su vida e integridad sexual. Ninguna institución receptora de denuncias ni su personal, podrá promover la conciliación ni suscripción de ningún tipo de acuerdo entre la mujer y su agresor, bajo responsabilidad (el resaltado es ilustrativo).
Cabe señalar, que los estándares de los Sistemas Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, con relación a la discriminación y violencia en razón de género, deben ser aplicados por todas las juezas, jueces y tribunales, en el marco de las obligaciones asumidas por el Estado boliviano, del control de convencionalidad y de las normas constitucionales contenidas en los arts. 13 y 256 de la CPE. Dichos estándares se encuentran sistematizados en el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, aprobado por el Tribunal Supremo de Justicia mediante Acuerdo de Sala Plena 126/2016 de 22 de noviembre; el cual, debe ser aplicado de manera obligatoria por las autoridades jurisdiccionales.
Ahora bien, del conjunto de disposiciones legales desarrolladas, a partir de un análisis integral de las mismas, se puede concluir que la normativa interna boliviana, en el marco de los derechos reconocidos en el art. 15 de la CPE y los estándares internacionales de protección de los Derechos Humanos, incluidas las recomendaciones efectuadas al Estado boliviano, no admiten la conciliación en hechos de violencia familiar o doméstica, por la desigualdad de condiciones entre las partes, acentuado por el vínculo afectivo y familiar que media y que hacen más probable viciar la voluntad de la víctima.
Complementando este análisis con lo establecido en el parágrafo IV del mencionado art. 46 de la Ley 348, se abre una excepcionalidad respecto a la posibilidad de conciliar, conforme al siguiente texto: “Excepcionalmente la conciliación podrá ser promovida únicamente por la víctima, sólo por única vez y no siendo posible en casos de reincidencia”.
Ahora bien, a partir de los argumentos señalados en párrafos precedentes, dicha excepción debe ser interpretada de manera restrictiva, en el marco de los estándares universales e interamericanos que fueron anotados y conforme a los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, dispuesto en los arts. 13 y 256 de la CPE. En ese sentido, debe entenderse que dicha excepción, solo procede en los casos no contemplados en el parágrafo I del art. 46 de la Ley 348; es decir, aquellos delitos que no contengan hechos de violencia contra las mujeres que comprometan su vida e integridad sexual; además, deben exigirse los siguientes presupuestos, que:
a) Sea promovida por la víctima, por única vez; y,
b) No exista reincidencia.
De lo que se extrae, que aquellos casos derivados de agresiones físicas, solo excepcionalmente, resultarían conciliables, ya que su conveniencia dependerá del grado de afectación de los derechos de la víctima; vale decir, a la vida y a la integridad sexual; por tanto, se torna necesario que el Ministerio Público adopte todas las medidas para verificar que estos derechos no se encuentren comprometidos; y en su caso, si dicha entidad no cumple con su deber, con la responsabilidad que ello conlleva, prevista en el art. 46.I de la Ley 348, es obligación de la autoridad jurisdiccional, antes de homologar dicha conciliación, adoptar aquellas medidas que permitan verificar y ponderar de manera objetiva su conveniencia; considerando para el efecto, la relevancia social del hecho que motivó el inicio del proceso penal, los alcances del daño causado y si el agresor efectuó una reparación del mismo.
Entre las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades antes mencionadas, se tiene el análisis del perfil del caso a conciliar, el contexto y los elementos que se hallen involucrados; en ese entendido, podrá solicitar informes psicológicos y sociales, entre otros.
Por otra parte, otro de los requisitos para la procedencia de la conciliación es que ésta sea promovida por la víctima; y en ese sentido, el parágrafo III del art. 46 de la Ley 348, establece que: “No se reconoce la conciliación bajo presión a la víctima o para evitar carga procesal, bajo responsabilidad funcionaria”. Conforme a ello, corresponde que las autoridades antes anotadas, analicen que la voluntad de la víctima no hubiera sido viciada, utilizando las medidas necesarias, como la solicitud de informes de tipo psicológico.
A este efecto, en el marco de lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la referida Ley 348, se aprobó a través de la Resolución Ministerial 213/2014 de 5 de noviembre, el Protocolo y Ruta Crítica Interinstitucionales para la Atención y Protección a Víctimas; el cual, indica que para la conciliación se debe exigir:
4. Para la conciliación se deberá exigir un informe del perfil psicológico del agresor y las recomendaciones terapéuticas. En caso que se recomiende una terapia se desestimará esta salida alternativa, pudiendo optarse por la suspensión condicional del proceso, debiendo establecerse entre las condiciones el tratamiento psicológico que deba cumplir el sindicado; con la obligatoriedad de informe de evolución psicológica de las instituciones tratantes.
5. A efectos de dar curso a la conciliación, el o la Fiscal de Materia requerirá a la UPAVT o Instancia Promotora, informe con relación al cumplimiento de las medidas de protección, la actual situación de la víctima y si los hechos de violencia hacia la víctima y o su entorno familiar ha cesado.
6. En aplicación del parágrafo 3 del art. 46 de la Ley N° 348, con la finalidad de verificar si la víctima no ha sido presionada para la suscripción de acuerdos conciliatorios presentados al o la Fiscal, éste o ésta requerirá a la UPAVT o Instancia Promotora informe correspondiente. (…)
8. En el caso de víctimas, cuya lengua materna sea diferente al castellano, o que sean procedentes de pueblos indígenas originarios o que tuvieran alguna discapacidad en el lenguaje, en el Acta de Audiencia de Conciliación, necesariamente deberá nombrarse traductor o intérprete a través del cual se explicará a la víctima las consecuencias y efectos de la conciliación solicitada, salvo en el caso de que el o la Fiscal de Materia conozca el idioma o lengua materna de la víctima o lenguaje de señas.
Disposiciones específicas y operativas que se tornan necesarias para desarrollar, dar efectividad y aplicación material a dicha normativa legal; así también, otorga los parámetros aplicables en la atención, protección y sanción en estos casos; constituyéndose en un documento legal válido durante el proceso judicial, al tener carácter obligatorio; puesto que, su fundamento de validez deriva de los estándares universales e interamericanos de protección de los Derechos Humanos, que fueron referidos en el Fundamento Jurídico anterior, así como de las disposiciones legales contenidas en la referida Ley 348.
Por otra parte, otro de los requisitos para la procedencia de la conciliación, es que se trate de una primera vez y que no exista reincidencia; último supuesto, que no debe ser comprendido en los términos previstos por el art. 41 del CP, que exige la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada y que no hubiera transcurrido desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco años; pues ello, no resultaría conforme a los estándares universales e interamericanos citados en este Voto Disidente, que exigen la protección de las mujeres víctimas de violencia y que recomiendan a los Estados Partes rechazar la conciliación, debido a que no existe igualdad en las relaciones de poder entre ambas partes y a que los acuerdos generalmente no son cumplidos por el agresor; supuestos que en caso de reiteración de la conducta violenta, se torna más evidente; pero además, deben considerarse los bajos índices de sentencias condenatorias existentes, debido al uso constante de la conciliación y de salidas alternativas como la suspensión condicional del proceso; aspecto que, como se analizó, fue advertido por el CEDAW.
En ese marco, la reincidencia a la que se refiere el art. 46 de la Ley 348, debe ser entendida como la reiteración de la violencia en razón de género, ya sea que exista con anterioridad un rechazo de denuncia, una conciliación, una suspensión condicional del proceso, o cualquier otra medida; pues, lo que interesa -a efecto de garantizar los derechos de las víctimas de violencia- es la existencia de un antecedente como tal y no una sentencia condenatoria ejecutoriada.
Cabe señalar que este entendimiento, no vulnera el derecho a la defensa del agresor ni supone una violación al principio de presunción de inocencia; por cuanto, no se está asumiendo ninguna medida punitiva contra él, sino, simplemente, se está negando la posibilidad de conciliar, en aras de defender los derechos de la víctima, en el marco de los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, asumidos por el Estado boliviano.
El razonamiento desarrollado en los párrafos precedentes, también es aplicable a los supuestos de conciliación en la jurisdicción indígena originaria campesina (JIOC), cuyas autoridades deben velar, a partir de sus propias normas y procedimientos, que los casos sometidos a conciliación no impliquen lesión a los derechos a la vida e integridad sexual de las mujeres, que no exista presión a la víctima para la conciliación y que no se trate de una conducta reiterada del agresor; para el efecto, las autoridades deben efectuar un seguimiento del caso, en el marco de sus valores ancestrales, del equilibrio, de la armonía y de la complementariedad.
En síntesis, es posible señalar las siguientes subreglas para efectos de la conciliación:
1. La conciliación solo procede en los supuestos en que no esté comprometida la vida e integridad sexual de las víctimas; para el efecto:
1.i) El Ministerio Público está obligado a adoptar todas las medidas para verificar que los derechos a la vida e integridad sexual no se encuentren comprometidos; y,
1.ii) Si el Ministerio Público no cumple con su obligación, la autoridad jurisdiccional está en el deber de solicitar las medidas necesarias para verificar y ponderar la conveniencia de homologar o no, la conciliación pedida por el Ministerio Público;
2. La conciliación sólo procede a pedido de la víctima; para el efecto:
2.i) El Ministerio Público está obligado a adoptar las medidas necesarias para analizar, si la voluntad de la víctima no fue viciada; y,
2.ii) Si el Ministerio Público no cumple con esa obligación, la autoridad judicial debe solicitar las medidas necesarias para verificar la ausencia de vicios en la voluntad de la víctima;
3. La conciliación solo puede ser dispuesta por una vez y no se aplica en casos de reincidencia; la cual, debe ser entendida como la reiteración de la violencia, sin necesidad que exista sentencia condenatoria ejecutoriada; y,
4. Las autoridades de la JIOC, deben velar, a partir de sus propias normas y procedimientos, por el cumplimiento de todas las subreglas antes anotadas, efectuando un seguimiento del caso, en el marco de sus valores ancestrales, el equilibrio, la armonía y la complementariedad.
