Primeramente, señalar que el significado otorgado al término decomiso no es el mismo en las distintas partes de nuestro ordenamiento jurídico. A efectos de prevenir eventuales confusiones, por cuanto el Ministerio de Gobierno utiliza indistintamente los términos decomiso y confiscación, corresponde a la Sala precisar un apunte de orden conceptual, especificando que el presente análisis refiere al decomiso señalado en el art. 71 bis del CP, como pérdida definitiva de la propiedad en favor del Estado sobre bienes relacionados con la comisión del delito configurado en el art. 185 bis del CP. Esta precisión, es el elemento distintivo entre el decomiso dispuesto en otras etapas procesales y guarda distancia a otro tipo de conductas igualmente punibles que pueden ser adoptadas sobre determinados bienes al inicio o durante la sustanciación del proceso penal, las cuales por definición poseen carácter asegurativo y no causan estado.
El decomiso es considerado dentro de nuestro Sistema Penal, por los arts. 71 y 71 bis del CP, y en porciones de la Ley 913. Se trata de una figura con incidencia en aquellos casos donde el hecho punible suponga la generación de bienes (delitos de corrupción, por ejemplo). En todo caso, para efectos del tema que ocupa autos, el decomiso no es una medida cautelar, sino es consecuencia accesoria a la pena, ya sea como dispone el art. 71 del CP, tendiente a ser una medida de tipo preventivo para neutralizar el uso posterior de los instrumentos de un delito (un arma de fuego en un supuesto de homicidio, por ejemplo) o bien los efectos que del mismo hecho provinieran (mercadería por contrabando, solo por citar otro ejemplo). De tal modo, el decomiso es intrínseco a la comisión de un delito y únicamente puede ser determinados con la intervención exclusiva y excluyente de la autoridad judicial, y, habida cuenta que, al ser una medida jurídica que limita el derecho constitucional de propiedad debe ser dictada como toda decisión judicial debidamente motivada.
En el caso del art. 71 bis del CP, a pesar de tener una denominación idéntica, las medidas consignadas en esta norma difícilmente pueden reducirse al criterio regulatorio del art. 71 del CP. En común presentan solamente dos aspectos generales. En primer lugar, no se tratan formalmente de penas ni medidas de seguridad, así como tampoco conceptos que se puedan integrar en la reparación civil por el daño producido. En segundo lugar, estas medidas son accesorias a la responsabilidad penal, lo que no significa que su aplicación requiera necesariamente la imposición de una condena efectiva, pero si en todo caso exige que su declaración se realice dentro las reglas y principios del proceso que la acoge, es decir, un proceso penal de tipo acusatorio.
Conforme la redacción de la Norma en referencia, no solo son pasibles a decomiso aquellos instrumentos o efectos del delito, sino todos aquellos recursos y bienes provenientes directa o indirectamente del delito de Legitimación. En su numeral 1), la Norma precisa que el decomiso será dispuesto sobre los bienes, o recursos adquiridos desde la fecha del más antiguo de los actos que hubieran justificado su condena. Pues bien, tal enunciado, considera la Sala debe ser puesto en contexto, primero del sistema de reglas procesales de la Ley 1970, como también en la complexión del sistema acusatorio y el sistema de garantías postuladas en la Constitución Política del Estado.
La figura jurídica examinada supone una medida que se dirige ad personam, asociada con la responsabilidad del autor en un hecho delictivo, así se desprende de la frase “en los casos de legitimación de ganancias ilícitas de los delitos señalados en el artículo 185 bis”, y no solo in rem lo que, tiene trascendencia en cuanto las reglas de la prueba. De ahí que si el texto de la Norma, no prevé de forma abierta o tácita, la posibilidad de decomiso de la universalidad de bienes, dentro de un procesamiento por el delito de LGI, sino prevé, ciertas condiciones fácticas de procedibilidad, como es la vinculación (directa o indirecta) y la relación de adquisición en relación a la temporalidad de una condena (se entiende por el delito subyacente o precedente).
Considera la Sala que no podría deducirse ni ser jurídicamente aceptable, que la sola presencia de bienes, valores o recursos, por su sola existencia, habilite un decomiso de forma automática, sino pues, antes bien, deberá considerar la autoridad judicial en el marco de sus competencias y conforme las reglas de apreciación y valoración de la prueba que el ordenamiento le facilita, determinar las condiciones descritas en el presente párrafo a fines de dictar decomiso en Sentencia, es decir, en un proceso donde la prueba que acusa a los bienes o recursos, ser instrumentos, medios o frutos de las conductas descritas en el art. 185 bis del CP, sean sometidos al contradictorio y se la prueba que afirme su origen ilícito o lícito sea debatida por las partes.
Significa, entonces, que el decomiso por su carácter eminentemente punitivo se rige por los principios jurídico-constitucionales que vinculan al derecho penal. De manera que la investigación del patrimonio criminal y el decomiso se edifican sobre el principio acusatorio y, por consiguiente, para que exista una acusación, deben existir pruebas directas o, al menos, indicios objetivamente fundados que permitan inferir la presunta comisión de un delito
El decomiso señalado en el art. 71 bis del CP, se vincula no solo con el delito de LGI sino principalmente cómo se ha desarrollado cualquiera de las conductas punibles (convertir, transferir, etc.), de manera que su aplicación bien puede ser viable sobre bienes que son el producto del delito, también respecto de los instrumentos de los que se ha desprendido el autor del ilícito con posterioridad a su comisión y que fueron adquiridos con conocimiento de su utilización delictiva, empero, siempre con base a un parámetro probatorio objetivo que demuestre la relación o nexo de causalidad entre la conducta de legitimación y el bien a decomisar
De acuerdo con los Tratados Internacionales suscriptos por Bolivia, se consideran bienes susceptibles de decomiso los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad sobre dichos activos. La Sala considera que el delito de LGI, como cualquier otro descripto por la Legislación nacional, a la postre se materializará en una decisión judicial que afecte los derechos de los imputados, como es el caso de un decomiso; de manera que como ordena la Ley y lo desarrolla la jurisprudencia, esa decisión debe estar mínima y suficientemente fundada, en los términos de los arts. 124 del CPP. La exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional y trae, como contenido concreto, el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y la jurisprudencia vinculados con la especie a decidir. Esa base constitucional de que las sentencias sean fundadas encuentra apoyo en la garantía de la defensa en juicio, exige que los fallos de los jueces sean aplicación razonada del derecho vigente en razón de la naturaleza que le es propia de órganos de aplicación de la ley, y excluye la solución de las causas sin otro fundamento aparente que la expresión de la voluntad de la autoridad judicial de turno.
La Sala reitera que el decomiso es una consecuencia accesoria a una pena principal, de carácter retributivo, que constituye un efecto de la sentencia condenatoria que procede por imperativo legal cuando estén presentes las condiciones previstas en el art. 71 bis del CP, y exige que se expresen de modo fundado las circunstancias que den cuenta del carácter y relación (directa o indirecta) de los bienes acusados de haber sido legitimados.
También debe tenerse en cuenta que, la decisión que disponga el decomiso en base al art. 71 bis del CP, no podría ser pensada de forma extensiva, es decir, se considere que el total del patrimonio del encausado, únicamente por estar procesado por el delito de LGI, sea pasible a ser decomisado, en todo caso, la misma norma, solo permite el decomiso de todos aquellos recursos y bienes provenientes directa o indirectamente de la legitimación, es decir, que debe existir un nexo razonable de causalidad que haga razonable que tal o cual bien provenga de la conducta legitimadora, no cabiendo en este sentido ningún tipo de presunción. En tal sentido, la Sala considera oportuno señalar que conforme la Nota Interpretativa de la Recomendación 3 (Delito de Lavado de Activos), emitido por la GAFI:
“7. Los países deben asegurar que:
a) La intención y el conocimiento requerido para probar el delito de lavado de activos se puedan inferir a partir de circunstancias objetivas de hecho.
c) Estas medidas no deben ir en perjuicio de la responsabilidad penal de las personas naturales. Todas las sanciones deben ser eficaces, proporcionales y disuasivas.”
Lo recomendado por la GAFI, considera la Sala debe armonizar con los entendimientos previstos por la Legislación nacional, que en el caso que ocupa autos se manifiesta en la vinculación causal con el delito para mantener razonable una medida de decomiso, pues de ser tal medida irrestricta o basada en la sola presunción, bien puede afectar a la economía de origen lícito, al pensarse que es ilícita solo por la acusación o presunción. Por esta razón, el art. 71 bis del CP, solamente considera como bienes sujetos a decomiso, aquello vinculados directa o indirectamente con el delito de LGI, lo que significa que incluso los recursos de origen lícito que son utilizados para ocultar o lavar los bienes de ilícita procedencia, pueden ser objeto de decomiso, empero, siempre y cuando en juicio oral se demuestre esa vinculación.
