Elementos que deben considerarse a momento de hacer uso de la fuerza pública en Bolivia

De las normas glosadas y de la jurisprudencia constitucional, interamericana y comparada, resulta razonable precisar los elementos que se deben ser analizados por un agente de la ley en Bolivia a momento de utilizar la fuerza pública y las armas de fuego:

Principio de legalidad

La legalidad en el uso de la fuerza pública y de las armas tiene una doble connotación, de un lado la legalidad en sentido del motivo por el cual el agente de la fuerza pública asume la decisión de hacer un uso de la violencia, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, las razones por las cuales un agente policial, asume la decisión como agente del poder de policía de hacer uso de la fuerza deben estar constitucional y/o legalmente autorizadas. La segunda dimensión de la legalidad en esta materia es la estricta observancia del marco reglamentario sobre la utilización de los mecanismos de fuerza pública a los agentes del Estado, es decir, la regulación legislativa y administrativa debe ser cumplida a cabalidad por los agentes policiales a momento de hacer uso de la fuerza pública.

Dentro de este principio no puede soslayarse que la legalidad a la que se hace referencia es aquella en el marco del fenómeno de la constitucionalización del Derecho, por el efecto irradiador y expansivo de ésta, en ese escenario se tiene que la legalidad implica a su vez el respeto de la dignidad del ser humano y el respeto de los derechos y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.

El macro principio de estado de absoluta necesidad

Como se vio en el desarrollo pretoriano de la cuestión a nivel europeo, de la Corte Interamericana y según los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ya no basta que los agentes policiales escuden su actuación en la necesidad de emplear la fuerza pública, sino más bien deben justificar una situación de “absoluta necesidad”; es decir, un conjunto de circunstancias en las cuales no es posible acudir a otro recurso que no sea aquél de la fuerza pública, cuyo único sustento de justificación es el de salvaguardarla vida de las personas, más aún si se ha de usar armas letales, la absoluta necesidad se justifica únicamente en la inexistencia de otro medio idóneo para precautelar la vida de las personas, para ello se reafirman las nociones de excepcionalidad y última ratio del uso de las armas de fuego, para minimizar su utilización se recomiendo asumir medidas de organización de los operativos policiales en los cuales sean ya minimizados los riesgos de uso de la violencia como lo señala el segundo principio de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.

En este caso la importancia de la necesidad termina incluyendo dentro de sus elementos a la proporcionalidad y no como tradicionalmente ocurre, es decir que la proporcionalidad incluye a la necesidad, este cambio conceptual aplicable exclusivamente al uso de la fuerza pública se debe al alto estándar de la necesidad absoluta, por ello la necesidad como componente de la proporcionalidad será desarrollada conceptualmente como necesidad strictu sensu.

Principio de proporcionalidad

Ese sometimiento implica no sólo prohibición de exceso en la actuación del poder, es decir, que cada autoridad del poder público de las tres funciones principales como son el legislativo, el ejecutivo y el judicial y de los que ejercen las funciones de control (Contraloría General del Estado), de defensa de la sociedad (Defensoría del Pueblo) y de defensa del Estado (Procuraduría General del Estado, Fuerzas Armadas y Policía Boliviana) deben actuar conforme a las competencias públicas que le otorga la Constitución Política del Estado, sino también que el ejercicio de la competencia pública que le corresponda desempeñar se lo haga con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución establece, por cuanto, el ejercicio de las mismas que distribuyen el poder público está condicionada a la sujeción a las normas constitucionales que reconocen derechos, traducido en el mandato constitucional de actuar proporcionadamente en ejercicio de esas competencias, cuando se trata de limitar derechos fundamentales, o lo que es lo mismo, existe prohibición constitucional del ejercicio de una competencia pública en forma desproporcionada cuando ésta interfiere en el ejercicio de los derechos fundamentales.

De ahí que una actuación o acto desproporcionado expresado en una ley (en sentido general), resolución judicial en sentido general, acto administrativo, acto de un particular, o cualesquiera que emane del poder público o de los particulares y en cualquier ámbito del derecho, al momento de interferir en el ejercicio de un derecho fundamental, quebranta las bases fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, debido a que el cometido de la Constitución es constituir un gobierno de poderes limitados.

El principio de proporcionalidad tiene su génesis en el Derecho Penal, pero luego fue desarrollado por el derecho público alemán, y se ocupa de examinar la medida asumida por una autoridad pública, se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, por la cual una disminución en el ejercicio de los derechos fundamentales de los individuos deberá encontrar una causa justificada y solamente en la medida necesaria.

El principio de proporcionalidad, es un principio general del Derecho y está reconocido -como se dijo anteriormente- en la Constitución Política del Estado implícitamente en la garantía de inviolabilidad de los derechos fundamentales previsto en el art. 13.I de la CPE.

El principio de proporcionalidad, es un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública. Esto, debido a que, en la función de limitación o restricción de los derechos fundamentales, el poder público en el ejercicio de sus respectivas competencias y roles establecidos en la Constitución y las leyes de desarrollo conforme a ella, deben realizar un juicio de proporcionalidad, en el que se justifique la limitación o restricción de un derecho fundamental a partir de la necesidad de salvar otro derecho fundamental u otro bien jurídico constitucional, por cuanto, los derechos fundamentales no pueden ser limitados más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental u otro bien jurídico constitucional, o lo que es lo mismo, el principio de proporcionalidad, exige una relación ponderada de los medios empleados en el ejercicio de una determinada competencia pública, con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales. Entonces, conceptualmente tiene una comprensión unívoca la violación del principio constitucional de proporcionalidad y de la garantía de inviolabilidad de los derechos.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, han instituido el principio de proporcionalidad en las siguientes normas. Así es pertinente recordar que el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone: “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrático”. En el mismo sentido el art. 4 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, impone: “Como límite de los derechos de uno están los derechos de otro” y el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estipula que: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”.

Sus componentes son:

1. Idoneidad consistente en considerar si la restricción de derechos es adecuada para lograr un fin constitucional;
2. Necesidad strictu sensu consistente en determinar si la restricción resulta simplemente necesaria y es la menos gravosa en términos del sacrificio de los otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido; y,
3. Proporcionalidad en sentido estricto que significa determinar si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido.

Interdicción de impunidad y control jurisdiccional de las actuaciones policiales en uso de la fuerza pública

La interdicción de impunidad, de un lado representa que los agentes policiales que desarrollaron los operativos no pueden escudarse en su condición para escapar a la responsabilidad administrativa o penal que implica un actuar al margen de la Constitución y la ley, pues éstos se encuentran bajo un escenario de responsabilidad a la población muy delicado, por ende deben observarse estrictamente los parámetros normativo-internacionales y constitucionales para emprender los operativos, pues de lo contrario la responsabilidad es para quien planifica como para quien ejecuta el operativo policial.

Sobre el control jurisdiccional de la ejecución de operativos policiales, cuando éstos se dan en el escenario de un proceso penal o de sus actos iniciales, se tiene la facultad jurisdiccional del juez cautelar quien debe imperiosamente hacer en todos los casos control, en este caso no sólo de legalidad del uso de la fuerza, sino también de necesidad y proporcionalidad a efectos de determinar la razonabilidad en de la intervención policial, pues como dijo la Corte Interamericana, una aprehensión que se desarrolló con uso desproporcional de la fuerza, no puede ser convalidada. Este aspecto significa que el juez cautelar es el llamado en primera instancia a hacer una valoración integral de los operativos realizados, criterio que se deja sentado en miras a determinar su corresponsabilidad en caso de omisión de control con los actos realizados, sin que esto signifique modificación alguna sobre el criterio de subsidiariedad excepcional en relación a la acción de libertad instructiva.

Condiciones de uso de armas de fuego

De las normas internacionales y la jurisprudencia se pueden establecer las condiciones para el uso de armas de fuego son:

1. En defensa propia o de otras personas, cuando existe riesgo inminente de muerte o lesiones graves;
2. Con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos;
3. El uso de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida; y,
4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.