La tipicidad ha sido entendida desde tiempos remotos, como la adecuación de un hecho, considerado ilícito, a un tipo penal sustantivo expresado en la norma, cual describe las características de una conducta que puede enmarcarse al hecho, producto del silogismo jurídico, cuyo fundamento ha sido precisamente la ponderación de valores mayores que necesitaban de una protección legal, enmarcados en figuras delictivas que tutelaban dichos valores convertidos en bienes jurídicos protegidos.
Entonces, la tipicidad representa no solo el cumplimiento de los presupuestos que caracterizan al tipo penal, sino que esta es el reflejo de la aplicación correcta de la ley, es decir, el producto de observar el principio de legalidad, como parte del derecho al debido proceso, como garantía jurisdiccional, tal como lo señala el art. 115.II y 180.I de la CPE, cuyo cumplimiento obligatorio debe ser reflejado en la tramitación de los procesos que tengan una labor jurisdiccional e inclusive administrativa, donde se tutele efectiva, única y estrictamente el cumplimiento de la Ley como premisa mayor y prioritaria dentro de un Estado de Derecho para así responder a los valores fundamentales establecidos en el Estado Plurinacional de Bolivia, bajo el paradigma del “Vivir Bien”, establecido en el art. 8 de la CPE.
En el caso de autos, por Sentencia 05/2016 de 2 de junio, el Tribunal Primero de Sentencia de Huanuni del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Miguel Sotara Condori, autor y culpable de la comisión del delito de Estafa con Agravante, tipificado por el art. 335 con relación al art. 346 bis del CP, esto en consideración a que los elementos probatorios fueron suficientes para poder establecer la responsabilidad del imputado dentro los hechos presentados cuando éste gestionaba la participación de una serie de personas en el juego denominado “pasanaku”, habiéndose apropiado de alrededor de 85.000 bolivianos de manera ilegítima.
Ahora bien, para poder determinar y fundar si el Tribunal de Sentencia ha podido cumplir con la correcta operación de subsumir la conducta del imputado al hecho delictivo; así como también si el Tribunal de Apelación en el control de logicidad y legalidad, ha considerado prudente la constitución de la Estafa con Agravante por el hecho sentenciado, es menester poder indicar cuál es el control de adecuación típica-lógica a seguir para así poder ingresar al análisis del reclamo denunciado por el recurrente; para ello es preciso remitirnos a la doctrina legal aplicable que ha establecido los parámetros que todo juzgador debe considerar al momento de adecuar el hecho a un tipo penal específico, que por Auto Supremo 231 de 4 de julio de 2006, que fue dictado dentro un proceso seguido por el delito de Apropiación Indebida, se emitió sentencia condenatoria, que apelada fue confirmada por Auto de Vista que siendo recurrido de casación, fue dejado sin efecto a raíz de que hubo una evidente infracción a la norma penal sustantiva respecto a la subsunción del hecho al tipo penal de Apropiación Indebida, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “La doctrina legal existente establece que es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, lo contrario daría lugar al denominado caso de `atipicidad´ o conducta no delictiva en el Código Penal, para este efecto y de acuerdo al giro positivo sufrido por el Código Penal a partir del año 1997 es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar:
1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.
2.- La realización del riesgo imputable en el resultado y
3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado.
En el primer aspecto deberá constatarse si la conducta del agente genera `riesgo ilegal o no permitido´.
Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve el imputado, respecto al segundo aspecto esa conducta generadora de riesgo ilegal debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico, consecuentemente a la subsunción del hecho a un determinado tipo penal, de lo contrario y ante su inexistencia dará lugar a la `falta de tipicidad` en la conducta del agente y finalmente en el tercer aspecto es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo de injusto, objetivos y subjetivos, detallados en el tipo penal en el cual se pretende subsumir la conducta del imputado, su no concurrencia da a lugar a la `falta de tipicidad´, tal el caso de Autos en que no se establece en la conducta del agente ´generación de riesgo ilegal´ o relevante penalmente de acuerdo a la segunda base fáctica por la que fue juzgado, dando lugar a ausencia de `relación de causalidad` entre su conducta final y el resultado (vulneración del bien jurídico), consecuentemente, su conducta no se subsume en el tipo penal de `apropiación indebida´ por el que fue condenado ilegalmente además de no existir todos los elementos del tipo de injusto de `apropiación indebida´ `en la conducta del imputado´.
En el mismo entendido el Auto Supremo 329 de 29 de agosto de 2006, emitido en un proceso sobre Tráfico de Sustancias Controladas, se tuvo sentencia condenatoria, apelada que fue, por Auto de Vista, declaró improcedentes las cuestiones planteadas, determinación que recurrida de casación fue dejada sin efecto a raíz de que si bien confirmó la sentencia condenatoria al acusado por el delito de Tráfico de droga, en esa causa no concurrían los elementos constitutivos que demuestren que la conducta del imputado se hubiera adecuado a la acción de tráfico; en consecuencia, se dio una errónea aplicación de la ley sustantiva penal, por consiguiente se pronunció la siguiente doctrina legal aplicable: “La calificación del delito en el Código de Procedimiento Penal, se entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado, y, cuando no se la califica adecuadamente, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva, por la errónea calificación de los hechos (tipicidad), porque la adecuación de la conducta humana a la descripción objetiva del o de los delitos endilgados, debe ser correcta y exacta. Por otra parte, conviene recordar que el Auto Supremo Nº 417/03 de 19 de agosto de 2003, estableció que la `tipicidad, es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal, es decir que el hecho se adecua al tipo´. Que la parte final del Art. 413 del Código de Procedimiento Penal, atribuye al Ad-quem, la facultad de que `cuando sea evidente, que para dictar una nueva sentencia, no es necesaria la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente´, se refiere al caso sometido a su conocimiento, con la jurisdicción y competencia que le asignan los artículos 42, 43, inc. 2, y, 51, numeral 2), del mismo Código, por lo que corresponde regularizar el procedimiento y determinar que el Tribunal de Alzada dicte una nueva sentencia conforme a la doctrina legal aplicable”.
En el caso presente, los hechos sentenciados han sido adecuados al tipo penal de Estafa con Agravante, al existir victimas múltiples, considerándose que habrían concurrido los elementos constitutivos de la Estafa como tal ante los hechos imputados en razón al sonsacamiento que habrían sufrido las víctimas dentro el supuesto juego tradicional “pasanaku”, donde el imputado era el administrador de los dineros entregados por los participantes. Si el Tribunal de Sentencia, así como el Tribunal de Apelación han considerado prudente la calificación jurídica del hecho al delito de Estafa, debemos considerar cuáles son los criterios asumidos por este Tribunal Supremo de Justicia en relación a considerar el momento que hace posible la concurrencia del delito tipificado en el art. 335 del CP; para lo cual es pertinente remitirse al Auto Supremo 241/2005 de 1 de agosto, que como parte de la doctrina legal señaló que: “Los jueces de grado poseen la obligación de valorar los elementos probatorios, conforme al mandato del artículo 173 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, esto es con criterios de selectividad y eficacia, orientado a la búsqueda de la verdad histórica del hecho dentro de parámetros de absoluta discrecionalidad crítica y analítica, tomando en cuenta los elementos constitutivos del tipo penal al que ha de subsumirse la conducta del incriminado, no siendo suficientes los indicios o simples presunciones para la configuración del ilícito penal. La promesa de procurar trabajo no puede ser tomada en cuenta como elemento constitutivo del delito de estafa, pues para la configuración y materialización de tal ilícito penal se hace necesario establecer el «núcleo del delito» constituido por el engaño y el artificio que es el medio empleado en forma hábil y mañosa para lograr el intento, siendo la forma artera para obtener algo. La estafa -al sentir del Tratadista de Derecho Penal, Gastón Ríos Anaya- es: «El típico delito fraudulento contra el patrimonio, ya que el sujeto activo, mediante artificios y engaños, sonsaca dineros y otras ventajas económicas a la víctima«, de donde resulta que, imperiosamente, debe comprobarse la doble relación causal que debe existir para que se configure el delito de estafa: el ardid o engaño como causa del error y el error como causa de la disposición patrimonial, sólo ante la comprobación incontrovertible de la existencia de estos elementos podrá establecerse la presencia del dolo, pues en el delito de estafa no puede aducirse culpa, toda vez que el tipo penal previsto en el artículo 335 de la norma sustantiva se constituye en un delito eminentemente doloso. Conforme refiere Benjamín Migue H. en su libro «Derecho Penal, Parte Especial», nuestra legislación sintetiza los elementos de la estafa en los siguientes elementos:
a) existencia del engaño o artificios;
b) relación de causalidad entre conducta activa y resultado;
c) el elemento psíquico, o sea la voluntad de engañar; y
d) el enriquecimiento del sujeto activo y la disminución del patrimonio de la víctima”.
Entonces para alegar inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva respecto al delito de Estafa (art. 335 CP), tal como lo plantea el recurrente, es imprescindible que tanto el Tribunal de Sentencia como el Tribunal de Apelación no hayan observado el cumplimiento de la doctrina legal aplicable al momento de considerar la correcta subsunción del hecho al delito sentenciado, además de tenerse que constatar la contradicción con los precedentes invocados en el recurso de casación.