Respecto al pago de salarios devengados o no pagados como emergencia de una desvinculación laboral, se observa que se trata de pretensiones por lo general ligadas a las denuncias de reincorporación presentadas, y son concedidas por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo de forma mecánica, añadiendo la frase “más el pago de salarios y/o sueldos devengados o no percibidos, por el tiempo que se vio interrumpida la relación laboral”.
Si bien la jurisprudencia de este Tribunal dispuso que el incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación por parte de los empleadores merece la tutela inmediata -SCP 0177/2012 de 14 de mayo-, se establecieron también ciertas excepciones, como la prevista en la SCP 1051/2015-S3 de 3 de noviembre, que sostuvo: “…se concluye que el alcance del procedimiento establecido en el DS 495, se limita a que esta jurisdicción verifique el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación y en su caso determine que las mismas se cumplan. Empero, de verificarse en esta instancia constitucional, que dicha conminatoria adolece de irregularidades en el procedimiento seguido ante la Jefatura del Trabajo, Empleo y Previsión Social o que a la misma no se aplica la normativa u omite uno de los elementos constitutivos del debido proceso como garantía jurisdiccional; en ese caso, el Tribunal Constitucional Plurinacional se verá imposibilitado de disponer se cumpla la conminatoria, ante la evidencia de su inejecutabilidad” (las negrillas son nuestras).
Ahora bien, respecto al pago de salarios y/o sueldos devengados, la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, emitida por esta Sala entre otras que sigue similar razonamiento, concluyó que: “No obstante sobre el pago de sueldos devengados, se debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a determinar la dimensión ni la cuantía, pues si bien es posible materializar una eventual reincorporación; el pago de salarios, no puede operativizarse a través de esta justicia constitucional, ya que deberán ser la propias autoridades administrativas y/o judiciales que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así al establecerse en la conminatoria de manera genérica el pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la propia autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance esa disposición” (las negrillas nos pertenecen); razonamiento sobre el cual, de manera reiterada y uniforme se ha denegado la tutela por esta pretensión, disponiendo que la o el accionante acuda ante las autoridades administrativas y/o judiciales a efectos de materializar su pago si correspondiera.
Bajo este razonamiento, la justicia constitucional, sin ingresar al fondo de la procedencia de dicha pretensión -pago de salarios y o sueldos devengadosse limitó a señalar que a través de esta acción tutelar no es posible efectuar su determinación y cálculo, en razón a que no cuenta con una etapa probatoria que permita determinar el quantum de tal pretensión.
No es extraño a esta jurisdicción que un acto de desvinculación laboral injustificado o arbitrario, genera para la o el trabajador y su familia un perjuicio material, privándole indebidamente de la fuente de ingresos que le permita cubrir sus necesidades más básicas -como ser: salud, vestimenta, alimentación, vivienda, entre otros-. Es precisamente por ello que se ha previsto, a través del Decreto Supremo 0495 de 1 de mayo de 2010, un mecanismo de protección idóneo, otorgando a la trabajadora o trabajador la posibilidad de obtener, previos los trámites de ley y si acaso procediera la Conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social, atendiendo a la inmediatez en la protección que requiere la o el trabajador, efectuando un análisis de cada situación. De ello se extrae que la urgencia e inmediatez en la tutela impele a que la o el trabajador afectado por la desvinculación laboral active este mecanismo administrativo de protección de manera pronta y oportuna, pues el hacerlo tras haber transcurrido un periodo de tiempo más o menos extenso -seis o siete meses en el caso ahora analizado- acreditaría la inexistencia de urgencia, o en su caso, que el trabajador desvinculado encontró la forma de cubrir sus necesidades por otros medios, liberándose por sí mismo y con sus propios recursos del estado de necesidad que el despido injustificado pudo haberle provocado, acto que al atentar contra la estabilidad laboral, restringe también otro tipo de bienes jurídicos tutelados por nuestra Constitución Política del Estado -la familia, la salud y educación, entre otros-.
En el marco de lo referido precedentemente, se entiende que al momento de establecerse el pago por concepto de salarios o sueldos devengados como emergencia de la Conminatoria de reincorporación laboral, si acaso correspondiera, el Juez o Jueza competente deberá aplicar las siguientes reglas y sub-reglas:
1. El tiempo en que la o el trabajador demoro en acudir a la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo, Empleo y Previsión Social.- Teniendo en cuenta que un despido injustificado no solo afecta al trabajador sino a todo un núcleo familiar, se presume la existencia de un estado de urgencia producto de la suspensión de los ingresos de fuente laboral, razón por la cual se debe activar la vía administrativa laboral de manera oportuna y razonable. En ese marco, no corresponde fijar o establecer el pago de salarios devengados, por el tiempo en que la trabajadora o trabajador demoro en acudir a la instancia administrativa laboral, denunciando su reincorporación -a contar desde el momento de la desvinculación laboral-;
2. El tiempo en que el Jefe de la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo, Empleo y Previsión Social demoró en emitir la Conminatoria de reincorporación laboral.- Habiendo la trabajadora o trabajador acudido a dicha instancia denunciando su despido injustificado, solicitando su reincorporación, ante el supuesto de que la demora en la emisión de la Conminatoria de reincorporación, sea atribuible al Jefe de la oficina administrativa laboral, por haber incumplido con el procedimiento establecido en la Resolución Ministerial (RM) 868 de 26 de octubre de 2010, el pago por concepto de salarios o sueldos devengados que pueda ser determinado -en cuanto a dicho periodo de tiempo-, será imputable y exigible a dicho servidor público que conoció la causa y que hubiere incurrido en dilación injustificada en su tramitación;
3. El tiempo en que se demoró cumplir una orden de reincorporación dispuesta por la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo, Empleo y Previsión Social.- Teniendo presente que la conminatoria de reincorporación laboral, tiene carácter de cumplimiento obligatorio conforme lo establece el Decreto Supremo 0495, emitida la Conminatoria de reincorporación laboral, una vez notificada al empleador -sea empresa privada o entidad pública-, para el caso de que el encargado de su cumplimiento, rehusé o demore efectivizar dicha orden, el pago de salarios y/o sueldos devengados por ese lapso de tiempo, será atribuible y exigible al responsable o servidor público -según corresponda- por la demora en el cumplimiento.
3.1. Si la omisión injustificada al cumplimiento de una orden de reincorporación laboral fuere imputable a servidores públicos, se aplicarán las previsiones que regulan la responsabilidad por la función pública, debiendo ser sometidos a un proceso de auditoría que establezca y cuantifique el posible daño económico provocado contra el Estado, a efectos de la acción de repetición; y,
4. Finalmente, en la sustanciación de un proceso laboral por pago de salarios y sueldos devengados, la autoridad jurisdiccional debe verificar si la trabajadora o trabajador, en el tiempo que duro su desvinculación laboral, percibió ingresos por concepto de haber desempeñado otras funciones en otra fuente laboral; en cuyo mérito, de haber ocurrido ello, dicho lapso de tiempo -que si fue remunerado- no será tomado en cuenta a efectos de establecer el pago de sueldos o salarios devengados si hubiese a lugar.
