A efectos de ingresar al análisis del caso concreto, este Tribunal asume que los precedentes citados como contradictorios, efectúan de manera genérica un desarrollo respecto al sistema de fijación de la pena y en consideración a la fecha de su pronunciamiento, resulta pertinente desarrollar el análisis de la temática planteada a través del presente recurso de casación, teniendo en cuenta la Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, que se constituye en la Ley Fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico del nuevo Estado boliviano, acogiendo en su contexto valores y principios propios de la realidad sobre la cual se cimienta la convivencia social en un Estado Social y Democrático de Derecho; razón por la cual conforme a sus disposiciones 410.I y II, los órganos públicos se encuentran sometidos a ella, al constituir la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano, gozando de primacía frente a cualquier otra disposición normativa.
III.2.1. Fines constitucionales de la pena y marco normativo para su aplicación
Al efecto, el art. 118. III de la CPE dispone que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación y reinserción social de los condenados con respeto de sus derechos; por lo tanto, la pena debe estar dirigida a cumplir fines compatibles con dicho postulado; en consecuencia, la ejecución de la pena está encaminada a lograr la reinserción social del delincuente, directriz constitucional que ya fue desarrollada por el legislador ordinario, al propugnar la enmienda y readaptación social del delincuente y dentro de ello, la reinserción social, como uno de los fines centrales de la pena, conforme se tiene de la disposición contenida en el art. 25 del CP.
La doctrina distingue tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En la primera el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. En la segunda, el Juez penal a la conclusión del proceso y establecida que sea conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
El tratamiento que se da a la fijación de la pena en cada una de las legislaciones no guarda uniformidad. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas, resultando que en el caso de Bolivia, el Código Penal no establece parámetros para fijar las penas, quedado esa determinación al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP; además, de las reglas de las atenuantes especiales definidas en el art. 39 del mismo cuerpo legal. Debe destacarse que estas reglas están ausentes en el caso de las atenuantes generales previstas por el art. 40 del CP, en las cuales no existe un criterio rector para que el juez atenué la pena.
Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor, b) La mayor o menor gravedad del hecho y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito.
Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante.
Como se ha desarrollado en el punto anterior, el Código Penal Boliviano establece reglas generales que deben ser observadas por el juez a tiempo de determinar la pena, debiendo reconocerse que la práctica en los tribunales de justicia del país, demuestran que, cada juez tiene su propio procedimiento, siendo sin embargo deseable a fin de garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica, contar con pautas de determinación judicial de la pena. En este contexto, es interesante la propuesta de la profesora y consultora internacional Rosaly Ledezma Jemio, que para el efecto propone los siguientes parámetros: 1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 5) Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38 num. 1 inc. a)-las condiciones especiales del hecho -art. 38 num. 1) inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38 num. 2)-, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1); 8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto”.
El mismo Auto Supremo culmina el análisis, estableciendo en el caso concreto que: “Con relación al primer motivo del recurso, conforme al sistema de recursos previsto en nuestra norma procesal penal correspondía al Tribunal de apelación realizar el control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena realizada por el Tribunal de juicio, a cuyo efecto debe partirse de considerar el fundamento de la sentencia en cuanto a la fijación de la pena, las observaciones del recurrente para finalmente determinar si se aplicaron correctamente o no las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, con base en la Constitución y el principio de proporcionalidad, sin que esa labor, como en el caso, sea soslayada con un argumento pueril como el extrañar la falta de identificación de los elementos de prueba, con los que se demostró las atenuantes referidas por el recurrente, cuando la labor del tribunal de apelación no es la de valorar prueba sino realizar un control de legalidad como se ha señalado; asimismo, respecto al segundo motivo del recurso el Tribunal de apelación tiene la obligación de determinar si la fundamentación realizada por el tribunal de juicio permite a las partes involucradas en el proceso conocer cómo se ha fijado la pena, qué atenuantes y qué agravantes han sido consideradas para el efecto, labor que en el caso tampoco ha sido cumplida con el argumento de que no se especificó en qué consistía la falta de fundamentación, cuando de los antecedentes se establece claramente que el reclamo versó sobre la falta de fundamentación de la fijación de la pena por el Tribunal de sentencia”.
Los referidos razonamientos guardan similitud de supuestos fácticos con la actuación extrañada del Tribunal de alzada en este recurso, referente a una insuficiente o indebida fundamentación respecto a la determinación de la pena; por lo que, corresponde considerarlos a efectos de contrastación.
Adicionalmente, debe considerarse que el citado fallo, sobre los criterios que deben considerarse en la determinación de la pena, especificó:
“La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:
a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico «de la personalidad», sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el «arrepentimiento» no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto.
La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término considero las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes tomo en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales” (Las negrillas son propias).
III.2.2. Sobre la consideración del concurso de delitos y de la tentativa a tiempo de imponer la pena.
Conforme se dejó establecido, los Jueces de Sentencia, en la determinación de la pena a imponer, como los Vocales de alzada, cuando revisan la labor del inferior para fijar el quantum de la pena, deben adecuar su resolución al derecho-garantía-principio del debido proceso en su elemento de fundamentación, cuidando que la misma sea específica, completa, legítima y lógica; es decir, que expliquen de manera clara las razones por las cuales se determinó graduar la pena en un quantum determinado, sujetándose a los parámetros orientadores establecidos en la normativa penal, a partir del art. 37 del CP, establecidos con la finalidad de limitar la discrecionalidad del Juzgador a tiempo de definir la pena, entre el mínimo y máximo establecido en cada tipo penal.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso concreto, se determinó la responsabilidad penal de la recurrente en los tipos penales de Lesiones Leves y Graves, en su segunda vertiente; y, de Homicidio, en grado de tentativa, el Tribunal de Sentencia y de alzada tenían la obligación de observar no solo la personalidad de la autora, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito; sino, también la normativa referente al concurso de delitos y a la tentativa, que contienen disposiciones relativas a la determinación del quantum de la pena.
Así, el art. 45 del CP, establece en cuanto al concurso real, que: “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”, respecto a lo cual, con la finalidad de aclarar los alcances de la citada norma, este Tribunal estableció: “…cuando concurre el concurso real de delitos, la pena a aplicarse debe ser (nótese lo imperativo de la norma) la del delito más grave, lo que no necesariamente implica la pena máxima del referido tipo penal, previendo a continuación que el juez puede (aquí se establece una facultad potestativa) aumentar el máximo hasta la mitad.
En ese entendido, cuando existe el concurso real de delitos, es deber del juez de instancia, fundamentar de manera clara, precisa y justificada la fijación de la pena, tomando en cuenta lo estipulado en los arts. 37 al 40 del cuerpo normativo citado, de tal forma que si decide aplicar la pena máxima del delito más grave, queda obligado a fundamentar las razones del porqué de su aplicación; en el mismo sentido, deberá fundamentar si decide agravar la pena máxima hasta la mitad; por lo mismo, si la pena del delito más grave es una pena indeterminada, corre a cargo del Juez o Tribunal de Sentencia fundamentar la imposición de la pena en correspondencia con las reglas fijadas para su determinación, ponderando y justificando las atenuantes y agravantes para establecer la pena dentro de los límites legales, esto con la finalidad de crear certeza y certidumbre en el acusado de las razones por las cuales la autoridad jurisdiccional determinó tal o cual pena en su condena, en observancia del principio de seguridad jurídica y de cumplir con el deber de fundamentación de las resoluciones, exigencia que alcanza también a lo relacionado con la imposición del quantum de la pena fijada en la condena, la misma que debe estar debidamente fundamentada atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito.” (Auto Supremo 555/2014-RRC de 15 de octubre).
Con relación a la tentativa, el art. 8 del CP, establece: “El que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado” (sic); es decir, el legislador ha previsto que, ante la interrupción de la consumación de un acto delictivo, por causas externas al autor, se fije una sanción menor a la que se determinaría de haberse consumado el delito. En ese entendido, el Juzgador considerando la personalidad de la autora, la gravedad del hecho, las circunstancias y consecuencias del mismo, para imponer una pena debe situarse en el supuesto de que el tipo penal se consumó, fijando el quantum de la pena, seguidamente, debe aplicar la disposición referente a la tentativa, que establece que la misma será sancionada con los dos tercios del tipo penal a imponerse, resultando que la pena inicialmente pensada para el delito consumado, disminuirá en dos terceras partes, siendo esta la que debe aplicarse a la conducta del acusado, lo que no implica que la disminución de la sanción deba regirse al mínimo legal previsto para el tipo penal cuya consecuencia jurídica se pretende aplicar.
