La distinción entre el derecho penal del acto y el derecho penal del autor es fundamental para entender cómo funciona el sistema de justicia y los límites al poder castigador del Estado, denotando que en Bolivia se rige por un derecho penal del acto, aunque existen ciertos matices prácticos donde la personalidad del autor sigue siendo relevante.

• Derecho penal del Acto (el Modelo Boliviano): Se basa en que el Estado solo puede sancionar a una persona por lo que ha hecho (acciones u omisiones) y no por lo que es (personalidad, antecedentes, creencias, ideología o peligrosidad). Esto tiene como fundamento que nadie puede ser juzgado por sus pensamientos o por su forma de ser o por lo que ha hecho, debiendo constituirse la responsabilidad del delito por una conducta externa que dañe un bien jurídico al momento de su denuncia.

Dicho modelo que aplica en nuestro territorio, tiene como base legal la Constitución Política del Estado (CPE) que garantiza el principio de legalidad y presunción de inocencia (art. 116). No se puede sancionar a alguien si no existe una conducta tipificada previamente como delito; vale decir que se prohíben leyes que persigan a personas por su condición, si no han cometido un acto concreto refutado como criminal por ley penal previa.

• Derecho Penal del Autor (La Excepción): Este modelo sanciona al individuo por su personalidad o por ser considerado un «peligro para la sociedad». Aunque el sistema boliviano lo rechaza como base para la culpabilidad, todavía aparece en la fijación de la pena donde el Juez puede determinar la condición del autor para decidir cuántos arios de cárcel darle (dentro del rango legal previstos por el arts. 37 y 38 del CP).

Para profundizar en la distinción entre el Derecho Penal de Acto y de Autor en Bolivia, es necesario poner en relevancia el principio de culpabilidad, pilar del derecho penal que establece que no hay pena sin culpa; es decir, nadie puede ser castigado si no se demuestra que actuó con dolo (intención) o culpa (negligencia), teniendo la capacidad de comportarse de otra manera; prohíbe la responsabilidad objetiva y exige que la sanción sea proporcional a la gravedad de la reprochabilidad de la conducta, fundamentándose en la libertad de decisión y dignidad de la persona.

Asimismo, la doctrina penal moderna, seguida por autores que influyen en la legislación boliviana (como Claus Roxín o Eugenio Raúl Zaffaroni)3, sostienen que el derecho penal de acto es la única vía compatible con la dignidad humana.

El principio de culpabilidad por el hecho según doctrina de dichos autores, no puede recaer sobre la conducción de vida del sujeto, ya que solamente se puede reprochar a alguien que puede controlar (sus acciones). Nadie puede «dejar de ser» quien es por mandato legal, pero sí puede «abstenerse de realizar» una acción prohibida. Asimismo, realizan una crítica al derecho de autor, indicando que su aplicación convierte al ciudadano en un «objeto» de limpieza social, castigándolo no por lo que hizo, sino por lo que el sujeto es (ej. «el delincuente habitual»).

Respecto a la pena, en el derecho penal del acto, tiene una función preventiva-general y retributiva (en sentido de proporcionalidad). En el derecho del autor, la pena se convierte en una «medida de seguridad» política para eliminar elementos que el Estado considera indeseables o «peligrosos».

Asimismo, el TCP ha emitido fallos que han establecido que: «No se puede juzgar a una persona por sus antecedentes, sino por el hecho concreto que se le imputa». Si bien el art. 41 del CP menciona la reincidencia, la jurisprudencia (basada en la SC 14/2014 de 14 de mayo) ha enfatizado que los antecedentes no pueden servir para presumir la culpabilidad, sino únicamente como un factor para que el juez determine la proporcionalidad dentro del rango de la pena ya establecida, siempre respetando el principio non bis in idem (no ser juzgado dos veces por lo mismo). Asimismo, dicha Resolución Constitucional refuerza el principio de legalidad y el de tipicidad indicando que la conducta debe estar descrita de manera precisa en la Ley (acto), prohibiendo la analogía y la interpretación extensiva que busque castigar la «peligrosidad» del agente. El Estado no tiene la facultad de juzgar la «moralidad» del individuo, sino su adecuación a la norma penal.

Por último, se debe indicar que desde el filtro del «Control de Convencionalidad», Bolivia, al ser parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sigue los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Dicha Corte en casos como Ricardo Canese vs. Paraguay o Fermín Ramírez vs. Guatemala, ha dejado claro que el derecho penal de autor es incompatible con la Convención. La «peligrosidad» no es un criterio válido para imponer una pena, ya que se basa en un juicio de valor subjetivo sobre el futuro del individuo y no sobre la realidad de su conducta pasada.