Con carácter previo, cabe señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe temático sobre la dimensión del problema de la violencia sexual en la región mesoamericana, en particular sobre el tratamiento normativo de estos delitos, así como los obstáculos que enfrentan las mujeres víctimas en el acceso a la justicia cuando sufren agresión sexual, señaló: “59. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, siendo consecuente con lo dispuesto en la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y en línea con la jurisprudencia internacional; ha interpretado que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen en contra de una persona sin su consentimiento. Estas pueden involucrar la invasión física del cuerpo humano o actos que no comprenden penetración o contacto físico alguno. (…) 94. La Corte también destacó el valor probatorio de la declaración de la víctima en un caso de violencia sexual, aún y cuando existan imprecisiones en su relato sobre los hechos, toda vez que no es inusual observar eventuales divergencias en los relatos de personas que se refieren a violaciones sexuales de las cuales habrían sido víctimas (…) 96. Por su parte, la Comisión Interamericana, en su informe sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de la Violencia en las Américas, señala que las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional pueden guiar la investigación de casos de violencia sexual. Este instrumento establece que deben tomarse en cuenta las necesidades específicas de las víctimas para facilitar su participación y testimonio en el proceso penal. Además, deben tener acceso completo a la información sobre el proceso. Respecto del tipo de pruebas que sean admisibles, señala la importancia de no inferir consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el agresor y por una diversidad de factores que pueden inhibir a una víctima de resistir físicamente a su agresor. Igualmente, se ha señalado que son inadmisibles las evidencias de la conducta sexual previa de la víctima. 97. La CIDH reitera el principio establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos de que los Estados deben considerar el conjunto de evidencias y el contexto en el que ocurre una violación sexual, no sólo evidencias directas de la existencia de resistencia física por parte de la víctima, para efectivamente investigar y sancionar casos de violencia sexual. En el caso de MC. v. Bulgaria, la Corte estableció la responsabilidad internacional del Estado de Bulgaria al haber cerrado una investigación criminal pertinente a un caso de violencia sexual contra una menor de edad, de 14 años, al no encontrar evidencias del uso de la fuerza o resistencia física durante la agresión. La Corte razonó que las autoridades fallaron en considerar todas las circunstancias que pudieron haber inhibido la resistencia física por parte de la víctima en este caso, considerando la particular vulnerabilidad de una menor de edad en casos de violación y el ambiente de coerción creado por el agresor. La Corte expresó que: Aunque en la práctica puede ser difícil probar la falta de consentimiento en la ausencia de prueba “directa” de una violación, como trazos de violencia o testigos directos, las autoridades deben explorar todos los hechos y decidir en base a una evaluación de todas las circunstancias relacionadas. La investigación y sus conclusiones deben centrarse en el aspecto de la falta de consentimiento…” (las negrillas nos pertenecen).
En esta perspectiva, es preciso resaltar que un elemento esencial a considerar y probar en esta clase de delito es la ausencia de consentimiento, sea mediante amenaza, fuerza física, psicológica o que la víctima sea puesta en un estado en el que no pueda resistir, que estuviese particularmente vulnerable o que fuese incapaz de resistir debido a una discapacidad física, o porque fue inducido (a) al acto por sorpresa o distorsión. De hecho, el art. 308 del Código Penal (CP), establece que: “Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir”. Dentro de ese orden de ideas, respecto a sus elementos esenciales, enseña Donna: “…Esta libertad puede ser entendida desde un doble aspecto: positivo-dinámica, por un lado, como la capacidad de libre disposición del propio cuerpo a los efectos sexuales, es decir, el consentimiento de la víctima de mantener trato sexual con terceros con arreglo a su querer libre y consciente y, por otro, negativo-pasiva, esto es la capacidad del sujeto para no ejecutar actos de naturaleza sexual que no desee. (…) Por este motivo nuestra doctrina ha afirmado que se trata de una invasión o ataque de tal derecho mediante acciones violentas o abusivas que avasallan la libre e íntima decisión por parte del autor. Ello significa que el violador abusa o aprovecha las circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento (…) o bien, con violencia, elimina el mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima – efectiva o presumida por la ley– por la suya (…) es el abuso de situación o de un estado de una persona” (las negrillas son nuestras [Edgardo Alberto Donna, “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo I, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, pág. 384]).
Por otro lado, considerándose que el ilícito en estudio tiene como característica que se lleva a cabo en solitario -sin terceros presenciales donde sólo el atacante y la mujer están presentes, añadiéndose a ello que en ocasiones las víctimas no presentan rastros físicos de resistencia frente a la agresión como lesiones, sangre, semen o desgarros recientes de himen o de ropa -entre otros-, ya sea porque previo a la agresión sexual, se la indujo a caer en un estado de inconsciencia o debido a que por su edad o discapacidad se hallan impedidas de discernir claramente sobre la vulneración a su libertad sexual, se justifica que la fuente legítima de comprobación se remita a la declaración de la denunciante; razonamiento que la CIDH lo corrobora, cuando señala: “…a la Corte le resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho” (Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010, párr. 100).
Sobre la valoración de la prueba en los delitos de violencia sexual desde una perspectiva de género, Montaño indica que: “‘La comprensión en permanente evolución de la manera en que la víctima experimenta la violación ha demostrado que las víctimas de abuso sexual -en particular, las niñas menores de edad- a menudo no ofrecen resistencia física por una serie de factores psicológicos o porque temen que el atacante se violente. Más aún, el desarrollo del derecho y la práctica en esa área refleja la evolución de las sociedades hacia una igualdad efectiva y el respeto por la autonomía sexual de cada individuo’. ‘La Corte está persuadida de que cualquier enfoque rígido en el proceso de los delitos sexuales, tal como requerir prueba de resistencia física en toda circunstancia, corre el riesgo de dejar sin condena a cierto tipo de violaciones y por ende pone en peligro la proyección efectiva de la autonomía sexual de los individuos. De acuerdo a los estándares contemporáneos y las tendencias en esa área, se debe entender que las obligaciones positivas de los Estados miembros bajo los artículos 3 y 8 de la convención demandan la penalización y la acción legal efectiva contra cualquier acto sexual no consensual, incluso en la ausencia de resistencia física de parte de la víctima’” (las negrillas nos pertenecen [Reflexiones sobre el acceso de las mujeres a una justicia efectiva en caso de violencia según la Ley 348 – Fichas analíticas, 2016: Julieta Montaño, Valoración de la Prueba en los delitos de violencia sexual desde una perspectiva de género, pág. 150]).
Ahora bien, este enfoque probatorio no vulnera el principio de razón suficiente, en cuanto al hecho de que un pronunciamiento emitido dentro una causa penal se fundamente en la sola atestación de un único testigo, siempre y cuando se haya aplicado correctamente criterios valorativos que permitan dotar de credibilidad al testimonio de la víctima y logre disipar en la sentencia del caso, la inicial sospecha objetiva de parcialidad que soporta la víctima por su condición de tal; así para que se pueda producir la formación de convicción de forma objetiva será necesario que se la pueda asociar a datos o elementos externos a la misma que apoyen su credibilidad como “…la ausencia de incredibilidad subjetiva, alguna corroboración periférica de carácter objetivo y persistencia en la incriminación…” (Guía para la clasificación de hechos de violencia en el marco de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, Comunidad de Derechos Humanos y el Fondo de Publicación de las Naciones Unidas, UNFPA, Greco s.r.l., pág. 170).
