El art. 60 de la CPE, estatuye como deber del Estado boliviano, la sociedad y la familia, el garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente; por su parte, el art. 61 de la citada norma suprema, establece la prohibición y sanción de toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad, normativa concordante con los derechos del niño contenidos en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José): “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Es en ese marco y la obligación de respetar los derechos contenida en el art. 1 de la citada Convención, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, Sentencia de 31 de agosto de 2012, indica que los menores de edad se encuentran en una “situación agravada de vulnerabilidad”, añadiendo además que corresponde al “Estado el deber de adoptar todas las medidas adecuadas y necesarias para enfrentar dicha situación”. Asimismo, en el Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, Sentencia de 4 de septiembre de 2012, la Corte consideró que “…de las afectaciones al derecho a la vida, el Estado debe considerar otras posibles graves afectaciones a la integridad personal y a la libertad personal, en particular, los presuntos actos de desaparición forzada, tortura, ejecuciones extrajudiciales, violación sexual, esclavitud y servidumbre, teniendo en cuenta, asimismo, los impactos diferenciados con motivo de las alegadas violaciones sufridas por los niños y las mujeres de la comunidad de Río Negro…” (Negrillas ilustrativas).
Es así, que en nuestro ordenamiento sustantivo, la Ley Integral para garantizar a las Mujeres una vida libre de violencia (Ley 348), establece como objeto y fin en su art. 2: “establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
Es precisamente el art. 83 de la citada norma, que señala las modificaciones al Código Penal; entre ellas, los arts. 310 y 312; redactados con el siguiente texto:
“Artículo 310. (AGRAVANTE). La pena será agravada en los casos de los delitos anteriores, con cinco (5) años cuando:
a) Producto de la violación se produjera alguna de las circunstancias previstas en los Artículos 270 y 271 de este Código;
b) El hecho se produce frente a niñas, niños o adolescentes;
c) En la ejecución del hecho hubieran concurrido dos o más personas;
d) El hecho se produce estando la víctima en estado de inconsciencia;
e) En la comisión del hecho se utilizaren armas u otros medios peligrosos susceptibles de producir la muerte de la víctima;
f) El autor fuese cónyuge, conviviente, o con quien la víctima mantiene o hubiera mantenido una relación análoga de intimidad;
g) El autor estuviere encargado de la educación de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia respecto a éste;
h) El autor hubiera sometido a la víctima a condiciones vejatorias o degradantes.
i) La víctima tuviere algún grado de discapacidad;
j) Si la víctima es mayor de 60 años;
k) Si la víctima se encuentra embarazada o si como consecuencia del hecho se produce el embarazo;
Si como consecuencia del hecho se produjere la muerte de la víctima, se aplicará la pena correspondiente al feminicidio o asesinato.
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Artículo 312. (ABUSO SEXUAL). Cuando en las mismas circunstancias y por los medios señalados en los Artículos 308 y 308 bis se realizaran actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, la pena será de seis (6) a diez (10) años de privación de libertad. Se aplicarán las agravantes previstas en el Artículo 310, y si la víctima es niña, niño o adolescente la pena privativa de libertad será de diez (10) a quince (15) años.”
De los artículos citados, nótese que el 312, resguarda –al igual que todos los contenidos en el Titulo XI del Libro Segundo del CP-, la “Libertad Sexual” como bien jurídico protegido; no obstante, el citado artículo plantea dos supuestos de hecho: el primero de ellos, la realización de actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal contra mayores; y el segundo, la realización de actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal contra menores de edad -en ambos supuestos-, bajo las mismas circunstancias y por los medios señalados en los artículos 308 y 308 bis del CP, siendo el principal aporte de la Ley 348 en cuanto a este último, que el aumento de la imposición de la pena es extensible hasta los menores de 18 años, ya que, el anterior texto –modificación del Código Penal por el art. 18 de la Ley de Protección Legal de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 054)-, establecía: “Si la víctima fuere menor de catorce años, la pena será de diez a quince años”; es decir, que el quantum de la pena se endurecía en el caso de menores de 14 años, pero no así en el caso de adolescentes mayores de 14 y menores de 18.
Resulta entonces, que el tipo penal citado prevé para la primera hipótesis la pena privativa de libertad de (6) a diez (10) años y para la segunda de diez (10) a quince (15), ante un mayor reproche social respecto al delito que además de atentar contra la libertad sexual de un sector considerado en situación agravada de vulnerabilidad, atenta de manera implícita contra otro: la indemnidad sexual, entendido en palabras de Dino Carlos Caro Coria en la obra “Estudios Penales Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias”, como el bien jurídico que protege “las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad…”, mismo que en nuestro ordenamiento se encuentra revestido de una imposición de pena más drástica ante el eventual quebrantamiento de la garantía constitucional de prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, dejando abierta la posibilidad de agravar las penas previstas en ambos supuestos de hecho, ante la concurrencia de las circunstancias establecidas en el art. 310 del CP.
Es decir, el art. 312 del CP prevé la posibilidad de una pena agravada de hasta 20 años para el tipo penal de Abuso Sexual cuando la víctima es menor de edad y además de ello concurra alguna de las situaciones descritas en el art. 310 del mismo cuerpo penal sustantivo, por cuanto en el segundo supuesto de hecho contenido en el citado art. 312, el legislador determinó la pena legal dentro del marco de diez (10) a quince (15) años, ante la gravedad del ilícito y la consideración primordial del interés superior del niño; determinación abstracta que, no impide la consideración adicional de las circunstancias establecidas en el 310 del CP, por cuanto estas no son inherentes al citado tipo penal y por ende no resultan excluyentes entre sí, sin que esto implique una reiteración punitiva.
Lo propio y símil en cuanto a los tipos penales descritos por el art. 308 y 308 Bis del CP, también pasibles a las agravantes contenidas en el art. 310 del citado código, toda vez que, si bien los supuestos de hecho se encuentran contenidos en dos artículos diferentes, el primero de ellos –Violación-, es el tipo penal básico el cual sanciona con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien realice con otra persona, acto sexuales no consentidos que importen acceso carnal; teniendo así, la tipificación de este delito en su forma agravada general –Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente- contenida en el art. 308 Bis, cuando fuere cometido contra persona de uno u otro sexo menor de catorce (14) años, con privación de libertad de veinte (20) a veinticinco (25) años.
Además de ello, es de destacar que la compatibilidad puntualizada, resulta concordante a la jurisprudencia comparada; tal es el caso de Colombia, mediante Sentencia C-115 de 2008 de 13 de febrero, la Sala Plena de la Corte Constitucional analizó el cargo de violación del non bis in ídem contra dos normas que contemplan la agravación del homicidio y las lesiones personales en aquellos casos en que el resultado se produzca bajo el influjo de bebida embriagante, droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica. El demandante consideraba que esta específica circunstancia ya estaba prevista en los dos tipos básicos y, en consecuencia, incorporarla como agravante significaba una doble incriminación. La Corte señaló, en contraste, que la circunstancia de agravación punitiva tenía una finalidad sancionatoria distinta a la de los tipos básicos, de modo que no se desconocía el principio en examen. Destacó, entonces:
“Con la agravación de la pena no se tiene el propósito de «formular un reproche a la persona por el hecho mismo» del consumo, sino un aumento por la mayor censura que amerita no haber observado una conducta más cuidadosa, «pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud psicofísica para comprender el hecho», pero a pesar de ello incurrir voluntariamente «en el comportamiento merecedor de reproche punitivo”.
